328 / 521
327
da olmasın cinsel bir organa gerçekleştirdiği herhangi bir davranışının
cinsel dokunulmazlığa ve özgürlüğe müdahale niteliğinde olduğunu
belirtmek isteriz. Bu sebeple, failin cinsel arzu, güdü veya amaçla ha-
reket etmesinin nitelikli cinsel saldırı suçunun oluşması açısından bir
önem taşımayacağı ve suça yönelik davranışın failden bağımsız olarak
cinsel olmasının yeterli olacağı ileri sürülebilir. Ancak verilen bu ör-
nekler, icra ediliş şekli itibariyle ister istemez cinsel davranış veya cin-
sel içerikli davranış olarak kabul edilecektir. Burada itiraz, mağdurun
vücuduna bu şekilde cisim sokan kişinin cinsel arzularını tatmin kas-
tına sahip olmaması hallerinde çıkabilir ki, mağdura vajinal veya anal
yollardan cisim sokulması, kanaatimizce beraberinde karine olarak bu
hareketi bir cinsel davranış ve faildeki kastı da cinsel içerik taşımaya
elverişli olarak nitelendirmede yeterli olacaktır. Bu noktada, failin kas-
tının işkence veya mağduru yaralamak olduğunun kabulü halinde, ya
TCK m. 44’e göre fikri içtima ya da fiillerin birbirinden ayrılması du-
rumda birbirinden bağımsız suçların varlığı gündeme gelebilecektir.
Ancak failin, mağdurun ağzına ya da kulağına veya burnuna bir cisim
veya organ sokması durumda, somut olayın ortaya koyduğu özellikler
ve failin sahip olduğu kastın araştırılıp incelenmesinden elde edilen
sonuçlara göre bir karar varılması gerekecektir.
Suçun nitelikli hali için, vücuda vajinal, anal veya oral yoldan or-
gan ve sair bir cisim ithal edilmesi gerekir. Fail bu işlemi bir başkası
vasıtasıyla da gerçekleştirilebilir. Bu durumda iştirak hükümleri tatbik
edilecektir. Cinsel saldırı suçunda failin kadın olabileceği durumlar ol-
makla birlikte, nitelikli cinsel saldırı suçunda kadın failin bir erkeği
cinsel ilişkiye zorlaması ve aralarında cinsel ilişkinin gerçekleşmesi
durumunda nitelikli halin oluşup oluşmayacağı konusu tartışmalı-
dır. Kadın failin zorla erkekle cinsel ilişkiye girmesi halinde, erkeğin
rızasının bulunduğu fikri ileri sürülebilir ki, bunun kabulü mümkün
değildir. Çünkü içinde “zorla” kelimesi olan bir ilişkinin rızaya daya-
lı olduğunu söylemek imkanı olamaz. Aksi düşüncede olanlara göre,
burada cinsel saldırı suçunun basit hali oluşabilse de nitelikli hal ger-
çekleşmeyecektir. Çünkü nitelikli cinsel saldırı suçu, failin mağdura
organ veya sair cismi ithal etmesi halinde oluşmaktadır. Kadının zorla
erkeğin organını kendisine ithal etmesi gibi bir durumun hayatın ola-
ğan akışına aykırı olduğu, ancak böyle bir durum olsa da suçun nite-
likli halinin oluşmayacağı ve aksi halin suçun tipiklik unsuruna ve ka-