129 / 465
Tahkimin Kamu Hizmetlerine Uygulanma Sorunsalı ve Olası Sonuçları
128
mazlıkların çözümüne imkan tanıyan mekanizmaların kolektif bir ifa-
desidir. Şekil 1’ de görüldüğü gibi uyuşmazlıkların çözümünde yelpa-
zenin karşıt uçları arasında pazarlık ve karar unsurları yer almaktadır.
Yürürlükteki hukuk kapsamında devlet yargısına şema kapsamında
yer verilse de konu temelde bu yapının ana formu olan arabuluculuk
ve tahkim yöntemleri üzerine yoğunlaşmaktadır. Özellikle söz konusu
mekanizmanın 1970 ve 1980’lerde akademik literatür içerisinde büyük
bir kesim tarafından savunulduğu görülmektedir. ADR’nin kavramsal
bir konu olarak artan kullanımının gerekçesi, küreselleşmenin gelişi-
mine paralel mahkeme sisteminin eksikliklerine bir yanıt olarak ortaya
çıktığı yönündedir (Hörnle, 2009: 47-49).
ADR’nin en temel şekli
Müzakere
(
negotiation)
sürecidir. Bu süre-
cin özelliği, iki kişi ya da farklı gruplar arasındaki mevcut sorunların
sadece taraflar arasında müzakere edilerek tartışılmasını ve böylece
sorunun her iki tarafında kabul edeceği şekilde basitçe çözümlenme-
sini amaçlamaktadır.
Arabuluculuk
(
mediation)
yönteminde ise müza-
kereden farklı olarak çözüm sürecine üçüncü bir kişinin dahil olması
ve sürecin tarafsız üçüncü kişi eliyle çözümlenmesi hedeflenmektedir
(Barrett and Barrett, 2004:1).
Tahkim
yönteminde ise uyuşmazlığın tah-
kim kurallarında ve hakem kararında çözümlenebilmesi için her iki
tarafın da mutabık olması gerekmektedir (Bealey and Johnson, 1999:
18). Bununla birlikte hakimler yasayı uygulamakla sorumlu iken, ha-
kemler hukuk kuralları ile bağlı olmayıp tavizlere dayalı olma eğili-
mindedirler. Dolayısıyla hakem ancak doğal adalet kurallarına uymak
zorundadır
(Martin, 2003: 31). Bu durum Eski Yunan’dan bu güne dek
var olan yasalardaki kanunilik ve hukukilik kavramları arasındaki ay-
rımı ortaya koyması bakımından da son derece önemli olmakta, gerek
Tahkim
(arbitration)
gerekse
dava (Litigation)
yoluyla uyuşmazlıkların
çözümünde bir karar tesis edilirken, arabuluculuk yönteminde böyle
bir karardan bahsetmek ise mümkün olmamaktadır.
5. Türk Hukukunda TahkimMevzuatına Yönelik Düzenlemeler
Türkiye 1980’lerden itibaren neo liberal politikalar kapsamın-
da ekonomik açıdan dışa açılım söylemine ağırlık vermiş, bu amaçla
uluslararası yabancı yatırımların ülkeye kabulünde sınırlandırmalar
oluşturacak türden hukuki mevzuatın ortadan kaldırılmasına gayret
etmiştir. Bu kapsamda kamusal malların üretiminde özel kesimin ağır-