TBB Dergisi 104. Sayı

230 / 441

TBB Dergisi 2013 (104) Ezgi AYGÜN EŞİTLİ 229
rının ortak kanaati değildir, tersine Kanundur, örf ve adettir7 , hâkimin
yarattığı hukuktur8” 9.
III. KANUNİLİK İLKESİ
Türk Medeni Kanunu, 1. maddesinde, Türk Hukukunun şekli kay-
nağının Kanun, örf ve adet, hâkimin yarattığı hukuk olduğunu açıkça
ifade etmiştir. Türk Ceza Kanunu, 2. maddesinde ise, Türk Ceza Hu-
kukunun şekli kaynağının sadece Kanun olduğuna işaret etmiştir.
Görüldüğü üzere aydınlanma düşüncesi ve bu akımın getirdiği
laiklik düşüncesi Ceza Hukukundaki yansımasını “Kanunilik İlkesi”
nde bulmuştur. Esas olarak sadece ceza hukukunda değil, bir tarafın
devlet olduğu tüm kamu hukuku ilişkilerinde (vergi hukuku 10, idare
hukuku) bu ilkeyi görmek mümkündür. Zira kanun, toplumun birey
için olduğu ilkesinden hareketle güçlü olan devlet karşısında bireyin
temel hak ve hürriyetlerini özellikle suç ve cezaların belirliliği kıstasın-
dan yola çıkarak güvence altına almakta, egemen gücün keyfi uygula-
malarından korumaktadır 11. Özel hukukta kanunilik ilkesinin geçerli
olmamasının sebebi ise aynı mantıktan hareketle özel hukuk ilişkisinin
her iki tarafının eşit konumda olan bireylerden oluşmasıdır. Önüne
bireysel talep üzerine uyuşmazlık gelen hâkim söz konusu uyuşmaz-
lığı karara bağlamak zorundadır. Burada hâkimin “kanunda yazmıyor”
7 Din, örf ve âdet olarak da hukukun kaynağı olmaz. Din, örf ve âdet değildir,
çünkü örf ve âdeti vurgulayan özellik bunun beşerî iradenin bir ürünü olması-
dır. Din kuralları bu nitelikten yoksundur. Bunların temel niteliği, ilâhî bir kay-
naktan doğmuş olmaları, dolayısıyla beşerî bir tasvibe ihtiyaç duymamalarıdır.
Böyle olunca, din, Türk hukuk düzeninde toplumsal bir gerçeklik olarak
tanınmakta, dolayısıyla sadece ferdî/toplumsal bir kurum olmaktadır (Ha-
fızoğulları, Z.: Türk Hukuk Devrimi ve Laiklik, ,
yararlanma tarihi: 01.05.2012)
8 Öte yandan, burada, hukukun maddi kaynağını beşeri irade kabul eden cumhurî
toplum/hukuk/devlet düzenlerinde egemen laiklik düşüncesinden sekularizm
(secularism) düşüncesini de ayırmak gerekmektedir. Gerçekten, Sekularizim
hukukun maddi kaynağının beşeri irade olduğu “kralcı” hukuk/toplum/devlet
düzenlerinde oluşmuş toplumsal/siyasi bir yaşama biçimidir. Bu toplum düzen-
lerinde kral “erkini” milletten değil Tanrıdan almaktadır (Hafızoğulları, Türk Hu-
kuk Devrimi ve Laiklik, .).
9 Hafızoğulları, Türk Hukuk Devrimi ve Laiklik, .
10 Akdoğan, A.: Vergi Hukuku ve Türk Vergi Sistemi, Ankara 2011, s.4. vd.
11 Bkz. aksi yönde Hakeri, H.: Ceza Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2008, s. 35,
Önder, A.: Ceza Hukuku Genel Hükümler, C. 1, İstanbul 1991, s. 104