231 / 441
Suçların ve Cezaların Kanuniliği İlkesi
230
demek lüksü yoktur. Nitekim özel hukuk uyuşmazlıklarında taraflar
uyuşmazlığın giderilmesi için hâkime başvurduğundan, çözümsüzlük
hiç kimsenin menfaatine olmayacaktır. Pek tabi bu alanda kanunilik
ilkesinin olmaması, hâkime keyfilik tanımaz. Hâkim, önüne gelen
olayda öncelikle kanunu tatbik edecek, tatbik edilecek doğrudan bir
düzenleme bulamıyorsa kıyasa başvuracak, bu yolla da çözüme ulaşa-
mıyorsa o hukuk düzeninde geçerli olan örf ve âdete başvuracak, eğer
bu yolla da uyuşmazlığı gideremiyorsa son çare olarak kendisi kanun
koyucu yerine geçerek o uyuşmazlıkla sınırlı olarak kural koyacak ve
çözüme ulaşacaktır.
Kanunilik İlkesini, Avrupa’da ilk kez ortaya koyan, Fransız dü-
şünür Charles de Montesquieu (1689-1755) olmuştur. Montesquieu,
Magna Carta başta olmak üzere İngiliz hukuk sistemine karakterini
veren tarihsel dokümanların da tesiriyle
“kuvvetler ayrılığı”
ilkesini or-
taya atmıştır. Montesquieu’ya göre, bireysel özgürlüğün teminat altı-
na alınabilmesi, iktidar olgusunun sınırlandırılması ile mümkündür.
Bunun için de en uygun araç, beşeri iradenin eseri olan kanundur. Do-
layısıyla kanunun yasaklamadığı her şey serbesttir. İlke, Avrupa’da
daha sonra, Beccaria
12
ve Voltaire tarafından geliştirilmiştir. XIX. yüz-
yılda Alman ceza hukukçusu Anselmo Feuerbach
“kanunsuz suç ve ceza
olmaz”
ilkesini ilk kez
“nullum crimen, nulla poena sine lege”
şeklinde
latince hukuk terimi olarak ifade etmiştir
13
.
1922 Sovyet Ceza Kanunu ve Nasyonel Sosyalist Alman Ceza Ka-
nunu gibi bazı Kanunlarda ve bazı dönemlerde suçların kıyas yoluyla
genişletilebildiği görülmüşse de
14
ilkeye aykırı uygulamalar ve baskıcı
rejimler neticesinde insanlığın karşılaştığı zulüm zaman içinde ilkeyi
kendisinden vazgeçilemeyecek bir öneme kavuşturmuştur
15
.
12
Beccaria, C.: Dei delitti e delle pene, A cura di Renato Fabietti, Milano 1973.
13
Antolisei, s. 48 vd.; Mantovani, s. 39.
14
Dönmezer/Erman, s. 24 vd.
15
Doktrinde bazı yazarlar öze ilişkin (maddi) kanunilik ilkesi-biçimsel kanunilik
ilkesi ayrımı yapmakta; kanunda yazılı suç ve cezaların kıyasen genişletileme-
diği Türkiye gibi hukuk sistemlerinde biçimsel kanunilik ilkesinin geçerli oldu-
ğunu, buna karşın suçların ve cezaların esas olarak kanuna dayandığı, ancak
kıyas yoluyla başka suçların da yaratılabildiği hukuk sistemlerinde geçerli olan
ilkenin öze ilişkin (maddi) kanunilik ilkesi olduğunu ifade etmektedirler. Öze
ilişkin (maddi) kanunilik ilkesinde; kanun tarafından açıkça suç haline getirilmiş
olmasalar bile, sosyal yönden tehlikeli olan hareketler cezalandırılabilmektedir.