TBB Dergisi 104. Sayı

TBB Dergisi 2013 (104)

Ezgi AYGÜN EŞİTLİ

231

Özellikle II. Dünya Savaşı’ndan sonra 1948 tarihli Birleşmiş Mil-

letler İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’ne de giren kanunilik ilkesi,

Bildirge’nin 11. maddesinde;

“1.Kendisine bir suç yüklenen herkes, savun-

ması için gerekli olan tüm güvencelerin tanındığı açık bir yargılama sonunda,

yasaya göre suçlu olduğu saptanmadıkça, suçsuz sayılır. 2. Hiç kimse işlendi-

ği sırada ulusal ya da uluslararası hukuka göre bir suç oluşturmayan herhan-

gi bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu sayılamaz. Kimseye suçun işlendiği

sırada uygulanabilecek olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez”

şeklinde

yer bulmuştur.

İlke, 4 Kasım 1950 tarihli İnsan Hakları ve Ana Hürriyetleri Koru-

maya Dair Avrupa Sözleşmesi’nin

“cezaların yasallığı”

başlıklı 7. mad-

desinde temel bir insan hakkı olarak yer almıştır.

İlk olarak ülkelerin ceza kanunlarında açık düzenlemeye kavuş-

turulmaya başlanan kanunilik ilkesi, özellikle 2. Dünya Savaşı’ndan

sonra, kanunların Anayasaya uygunluğunu denetlemek adına Anaya-

sa Mahkemelerinin de kurulmasıyla, ülke Anayasalarında açık olarak

yer bulmaya başlamıştır.

Suç ve cezaların kanuniliği ilkesi Türk hukukunda, örtülü olarak

1924, açık olaraksa 1961 ve sonrasında 1982 Anayasa’sında hukuki

güvenceye kavuşturulmuştur

. 1982 Anayasası’nın 13. maddesi uya-

Buna karşın, kanun tarafından suç sayılsalar bile, sosyal yönden tehlikeli olmayan

hareketler cezalandırılamaz hareketlerdir. Fiile suç olma özelliğini veren, onun

sosyal tehlikeliliğidir. (Bkz., Toroslu, N.: Ceza Hukuku, GK., Ankara 2011, s. 39

vd. Ayrıca bkz. ayrıntılı bilgi için, Alacakaptan, U.: İngiliz Ceza Hukukunda Suç

ve Cezaların Kanuniliği Prensibi, Ankara 1958, s. 15 vd.) Biz, öze ilişkin (maddi)

kanunilik ilkesi nitelendirmesinin, ilkenin konuluş amacına aykırı olduğunu dü-

şünüyoruz. Elbette toplum vicdanının ceza gerektirdiğini kabul ettiği bir takım

fiillerin kıyas yasağını kaldırmak suretiyle cezasız kalmamasını sağlamak da bir

seçimdir. Ancak bu takdirde o hukuk düzeninde kanunilik ilkesinin uygulanma

kabiliyeti olmadığını kabul etmek gerekecektir. Türkiye gibi faşizan eğilimlere

açık ve hâkimlerin bağımsızlığı-tarafsızlığı meselesinin halen tartışıla gelmekte

olduğu bir ülkede kıyas yasağının kaldırılmasını savunmanın yerinde olmadığı

kanısındayız. Diğer taraftan kanun tarafından suç sayılmasına karşın sosyal yön-

den tehlikeli olmayan bir hareketin, değil mi ki suç ve ceza içermeyen hükümler-

de kıyas mümkündür, şartlarını taşıması halinde hukuka uygunluk nedeni olarak

kabulüne engel bir hal yoktur. Bkz. ayrıca, Soyaslan, D.: Ceza Hukuku Genel Hü-

kümler, Ankara 2005, s. 214.

Osmanlı İmparatorluğu’na bakıldığında; özellikle Tanzimat dönemiyle başlayan

ve kanun önünde eşitlik, ceza hukukunda keyfiliğin ortadan kaldırılması gibi ge-

rekçelerle gerçekleştirilen reform hareketlerini gözlemlemek mümkünse de esas

itibariyle Devletin katı Teokratik bir devlet olarak kaldığı görülür. Kimi, aksini