40 / 441
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
39
Öncelikle yargının sınırlılığı bir ortak hukuk (common law) ku-
rumudur. Yargısal aktivizm ise, anayasal siyaset ekseninde Amerikan
hukukunda görece yeni ortaya çıkmış, son derece tartışmalı ve hala
da ne anlama geldiği konusunda net bir doktrin geliştirilememiş bir
terimdir. Aslında, yargısal aktivizm, doğası gereği ne olduğu ortaya
konamayacak bir terimdir. Özellikle, Amerikan Anayasa Hukuku’nda
sıklıkla kullanılan bu kavramları ele alan kitaplar yanında, söz konusu
terimlerin ya da daha doğrusu bu terimlerin kullanılma biçimlerinin
eleştirildiği çalışmalar da dikkat çekmektedir. Bu nedenle, öncelikle
bu terimlerin ne anlama geldiğine ilişkin açıklamalar yapmakta yarar
bulunmaktadır.
Bu iki terim de yargısal davranışları açıklamakta başvurulan te-
rimlerdir. Bununla birlikte, kullanılma biçimleri hakim siyasal atmos-
fere göre değişmektedir.
5
Dolayısıyla, bu iki terim, belli bir mahkeme
kararını yorumlayan kişinin (siyasal) görüşüne göre şekil verebildiği
bir oyun hamuruna benzetilebilir. Amerikan hukukunda
“aktivist mah-
keme”
(activist court) tabiri genel olarak, yerleşik hukuk ilkelerinden
ayrılan ya da onları değiştiren, diğer bir deyişle
“kürsüden yasa ya-
pan”
mahkeme için kullanılmaktadır. Buna karşılık,
“sınırlı mahkeme”
(restraint court) tabiri, emsal kararlara (precedent) uyan, sosyal siya-
sa üretimi işine girişmeyen mahkeme için kullanılmaktadır.
6
Bu genel
tanımlamanın bir sonucu olarak, çok da doğru olmayan bir biçimde,
muhafazakar mahkemeler sınırlı (restraint), liberal mahkemeler ise ak-
tivist (activist) olarak değerlendirilmişlerdir. Bugün, Amerikan anaya-
sal siyasetinde sağda aktivist (activist on the right) mahkeme tabirinin
sıklıkla kullanılması,
“muhafazakâr-sınırlı”
ve
“liberal-aktivist”
eşleş-
mesinin her zaman isabetli olmayabileceğini, ya da en azından böyle
bir eşleşme zorunluluğunun bulunmadığını anlatmaktadır. Gerçek-
ten de, muhafazakar eğilimli Baş Yargıç Rehnquist döneminin mah-
5
Banks, Christopher ve O’Brien, David, Courts and Judicial Policymaking, Pear-
son Prenctice Hall, (2008), s. 328. Ayrıca, konuya ilişkin eserinde Kermit Roose-
velt, bir yargısal aktivizm teorisi geliştirmeye çalışmadığını, çünkü uygulamada
“aktivist”
in,
“kişilerin katılmadıkları kararları ifade etmek için kullandıkları retorik yük-
lü”
bir terim haline geldiğini ifade etmektedir. Bkz. Roosevelt, Kermit, The Myth
of Judicial Activism: Making Sense of Supreme Court Decisions, Yale University
Press, (2006), s. 3.
6
Banks ve O’Brien, (2008), s. 328.