43 / 441
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
42
nadiren böyle açık hükümler içerirler. Anayasa hükmünün ne anla-
ma geldiği veya ne tür bir hukuki sonuç doğurması gerektiği konu-
sundaki belirsizlik nedeniyle sorunun çözümü güçleşebilir. Anayasa
Mahkemesi’nin, kanunun ve Anayasa’nın anlamını ortaya koymak
için yaptığı yorumlar da benzer eleştirilere muhatap olabilmektedir.
Ancak, benzer bir biçimde, Anayasa Mahkemesi’nin
“açık anlam”
ola-
mayan yerde açık anlamı bulmasını beklemek de haksızlık olarak de-
ğerlendirilebilir. Bu durumun bir sonucu olarak
“aktivizmin”
ne oldu-
ğunu tanımlamak daha da güç hale gelmektedir.
“Yargısal aktivizm”
fikri, yargısal aktivizm teriminin ortaya çıkma-
sından çok önce var olan bir fikirdir. Yirminci yüzyıldan önce hukukçu
akademisyenler yargıçların pozitif hukuk yaratmalarına atfen
“yargı-
sal yasama”
terimini kullanmaya başlamışlardı. Blackstone’un yargının
yasa koymasını ortak hukukun en güçlü özelliği olarak övmesine kar-
şı, Bentham bunu yasama yetkisinin gasp edilmesi ve bir maskaralık
ya da
“zavallı bir safsata”
olarak görmüştü.
13
Yargısal aktivizm terimi ABD’de ilk kez, akademik niteliği bu-
lunmayan bir dergide hukukçu olmayan bir yazar tarafından kaleme
alınan bir makalede kullanılmıştır. Ocak 1947’de Fortune dergisinde
çıkan makalesinde Arthur Schlesinger isimli bir yazar,
“yargısal akti-
vizm”
terimini ilk kez kullanan kişi olarak kabul edilmektedir. Dokt-
riner bir tanımlama çalışmasına girişmemekle birlikte, yazarın kayda
değer değerlendirmeleri bugün de geçerliliğini korumaktadır.
14
Schle-
singer makalesinde bazı yüksek mahkeme yargıçlarını aktivist, bazıla-
rını sınırlılık yanlısı ve bazılarını da ortada diye sınıflandırmıştır.
Schlesinger’e göre aktivistler hukuk ve siyasetin ayrılmazlığına
inanıyorlardı. Onlar, yargı kararlarını
“sonuç odaklı”
görüyordu çün-
kü hiçbir sonuç önceden öngörülmüş değildi. Bu açıdan bakıldığında,
Frankfurter ya da Jackson gibi yargıçların yargısal sınırlılık ideali daha
çok sorumluluktan kaçma gibi görünüyordu.
15
Yargıç Frankfurter’in
13
Kmiec, Keenan D.,
“The Origin and Current Meaning of Judicial Activism”
, California
Law Review, Vol. 92, (2004), s.1444.
14
Ibid
., s.1446.
15
Felix Frankfurter Yüksek Mahkeme’de 1939 ile 1962 yılları arasında görev yapmış
ve yargının sınırlılığına olan inancıyla tanınan Baş Yargıçtır. Metin içinde Ergun
Özbudun’un atfı nedeniyle, Frankfurter’in yargının sınırlılığı tezine değinilecek-
tir. Robert H. Jackson ise 1941 – 1954 yılları arasında Mahkeme’de göre yapmış