46 / 441
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
45
değil ama esas yönünde açıkça anayasaya aykırı bir yasayı geçersiz
kılsaydı, hiç kimse o mahkemenin yargısal aktivizm sergilediğinden
söz etmeyecekti. Bu nedenle
“yargısal aktivizm”
yargısal denetimle eş
anlamlı olamaz. Bu nedenle Sunstein, tanımını sadece anayasaya uy-
gunluğu tartışmalı yasaların geçersiz kılınması olarak daraltmaktadır.
Sunstein’e göre Anayasa belirsizlikler barındırır ve bunların yarataca-
ğı tartışmalar makul bir biçimde çözülmelidir.
22
Lino Graglia da yargısal aktivizmi şöyle tanımlamaktadır:
“yargı-
sal aktivizm ile söylemek istediğim çok basit ve özgül bir biçimde, diğer devlet
yetkililerinin ya da kurumların yaptığı ve anayasanın açıkça yasaklamadığı
siyasa tercihlerine yargıçların müsaade etmemesidir.”
23
Diğer bir deyişle,
Mahkeme Anayasa’nın açık sınırlarının dışına çıkıp diğer devlet or-
ganlarının işlemlerini yasakladığında
“yargısal aktivizm”
sergilemiş
olur.
24
Bu aktivizm anlayışı çerçevesinde uygun yargısal karar ile yargı-
sal aktivizm arasındaki fark, haliyle kişinin anayasadan ne anladığına
göre değişmektedir. Graglia’nin ifade ettiği
“anayasa’nın açıkça yasakla-
madığı”
konular üzerinde anlaşılmadığı sürece, bu konuda anlaşmak
da mümkün görünmemektedir.
Yargısal aktivizmin ikinci anlaşılma biçimi, yargı kararlarında em-
sali (benzer konuda verilmiş önceki tarihli içtihadı) görmezden gel-
mektir. Burada da, ortak hukuk kültürünün emsal hukukuna verdiği
önem belirleyici rol oynamaktadır. Ancak, emsal kararların
stare decisis
kurumu çerçevesinde bağlayıcılığı, iki başlık altında incelenmektedir.
Bunlardan ilki, alt derece mahkemelerinin kontrol amaçlı emsalle bağlı
olması anlamına gelen
“dikey emsaldir”
. Üst derece mahkemesinin bir
emsal nitelikteki kararını alt derece mahkemesinin reddetmesi,
yargı-
sal aktivizm olarak kabul edilebilmektedir.
25
“Yatay emsal”
doktrini ise, bir mahkemenin
“benzer davalardaki kendi
içtihadına uymasını”
ifade etmektedir. Bazı durumlarda yatay emsalin
22
Kimiec (2004), s. 1463’den naklen; Sunstein, Cass R., Editorial, Taking Over the
Courts, N.Y. Times, Kasım (2002), s. 19.
23
Graglia, Lino A.,
“It’s Not Constitutionalism, It’s Judicial Activism”,
Harvard Journal
of Law and Public Policy, Vol 19, (1996), s. 296.
24
Kmiec, (2004), s.1465.
25
Ibid
., s.1466-67.