287 / 505
Hekimin Fiilinden Dolayı Zarar Gören Üçüncü Kişinin Hastaneye Karşı ...
286
Örneğin, özel hastanede ameliyat edilen hastanın hekimin hatalı
davranışından dolayı, ölümüne sebebiyet verilmiş ise, burada za-
rar gören ile borçlu arasında bir hastane kabul sözleşmesi bulun-
duğu için TBK. m. 116 uygulama alanı bulur. Ancak, eğer hekim
tarafından hastaya yapılan ihlal, aynı zamanda haksız fiilde teşkil
ediyorsa, alacaklı istediği kuruma başvurmada muhayyerdir
102
.
3. Türk Borçlar Kanunu m. 66’da, yardımcı kişinin üçüncü şahsa hu-
kuka aykırı bir şekilde zarar vermiş olması aranmaktadır. Burada,
hukuka aykırılığın nitelikleri, TBK. m. 49’a göre belirlenir. Buna
karşın, TBK. m. 116’nın uygulanabilirliği, yardımcı kişinin davra-
nışının, borçlunun borç ilişkisinden doğan yükümlülüklerinin iha-
lalini teşkil etmelidir. Yani burada, TBK. m. 116’ya göre sorumlu-
luk için TBK. m. 49’da yer alan ve genel yükümlülükelrin ihlalini
oluşturan, “
hukuka aykırılık
” kavramı yeterli olmaz
103
.
4. Borçlar Kanunu m. 66 ve 116 arasındaki bir diğer fark ise, TBK.
m. 66’da iş sahibine sorumluluktan kurtulma kanıtı getirme hakkı
tanınmıştır. Buna göre, adam çalıştıran çalışanın seçiminde, dene-
timinde, talimat vermede gerekli objektif özeni göstediğini, kanıt-
ladığı takdirde sorumluluktan kurtulabilecektir
104
. Ancak TBK. m.
116’da borçluya bu şekilde bir kurtuluş kanıtı getirme olanağı ta-
nınmamıştır
105
. TBK. m. 66’ya göre, adam çalıştıran, yardımcı kişi
ister kusurlu olsun ister olmasın daima sorumludur. Ancak TBK.
m. 116’ya göre, borçlu, yardımcı kişi yerine geçip, onun davraşında
bulunmuş olsaydı, bu davranış kendisine kusur olarak yükletilebi-
lecek idi ise sorumlu olur. Bu sebeple, borçlunun sorumluluktan
kurutulabilmesi için yardımcı kişinin fiilini, yardımcı kişi yerine;
kendisi yapmış olsaydı bunun kendisine bir kusur olarak yükle-
tilemeyeceğini, bundan dolayı kendisinin kınanamaycağını ispat
etmesi gerekir
106
.
102
Tandoğan, 79; Eren, 621.
103
Gauch/Schleup/Schmid/Rey, PN. 2897, 143; Furrer/Wey, PN. 39, Art. 101 OR;
Wiegand, PN. 6 Art. 101 OR; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1206; Tando-
ğan, 79.
104
Sağlam, 168.
105
Eren, 620; Kılıçoğlu, 648; Tekinay/Akman/Burcuoğlu/Altop, 1206; Şenocak, 138; Y.
11 HD., T. 17.01.1980, 1/133, YKD. 1980, S. 9, 1246 vd; “…yardımcı kişilerden dolayı
sorumlulukta, adam çalıştıran kurtuluş delili getirme imkanından mahrumdur (BK.
m. 100), YHGK. T. 01.12.2010, E. 13-593/623 K., naklen Kazancı otomasyon).
106
Koller, 154 vd; Eren, 620; Şenocak, 140; Tandoğan, 53; Kılıçoğlu, 648.