286 / 473
TBB Dergisi 2013 (106)
Ezgi Aygün EŞİTLİ
285
MK’ nun 16. maddesinde belirtildiği gibi temyiz gücüne, yani muvafa-
kat verme yeteneğine sahip olabileceğini belirtmektedir.
Biz, uluslararası insan hakları sözleşmelerinin Kanunlara nazaran
üst norm olduğu, hatta Anayasa’ nın değiştirilemez 2. maddesinde ifa-
de olunan ‘insan haklarına saygılı’ ifadesi normun normatif unsuruna
dâhil olduğundan, bu ifadenin anlam ve kapsamının ancak Türkiye’
nin tarafı olduğu insan hakları sözleşmeleriyle açıklanabileceği, bu ne-
denle de söz konusu sözleşmelerin Anayasa hükmünde kabul edilmesi
gerektiği kanısındayız. Ancak her ne kadar Anayasa’ nın 90. maddesi;
“usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin
milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler
içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaş-
ma hükümleri esas alınır, bu sözleşmeler hakkında Anayasaya aykı-
rılık iddiasında bulunulamaz
15
” demekle söz konusu Sözleşmelerin
normlar hiyerarşisinde kanunların üstünde yer aldığını belirtilmekte
ise de aynı maddede bu sözleşmelerin kanun hükmünde olduğu da
ifade edilmektedir. Bir şey aynı anda hem kanun hükmünde hem de
kanunların üstünde olamaz. 90. maddede varolan bu çelişki, Anayasa’
nın değiştirilemez 2. maddesiyle uyumlu olacak bir şekilde yeniden
düzenlenmelidir.
Ancak söz konusu tartışmalara girmeksizin bu hukuki sorunu
çözmek mümkündür. Zira Biyotıp Sözleşmesi Kanun hükmünde ka-
bul edilse dahi, Sözleşme’ nin uygun bulunduğuna dair Kanun, 1219
sayılı Kanun’ a nazaran sonraki tarihli özel kanun niteliği taşıdığından
öncelikle uygulanmalı, 1219 sayılı Kanun’ un ilgili hükmü bu sözleşme
ve eki Protokol’ e aykırı olmayacak şekilde yorumlanmalıdır.
Dolayısıyla kural olarak temyiz gücüne sahip küçüğün de rızası
alınmalı, hatta küçüğün rızasına tek başına değer tanınmalı, küçük
temyiz gücüne sahip değilse, bu kez veli/vasisinin rızasıyla tıbbi mü-
dahalede bulunulmalıdır.
15
Öğretide bir görüş, uluslararası sözleşmelerin, ancak kişi hak ve hürriyetlerinin
kullanımını ve korunmasını genişlettiğinde öncelikle uygulanması gerektiği, aksi
halde Kanunlara uygulanma üstünlüğü tanınmasının yerinde olacağı yönündedir
(Bkz., Şen, E.: “İnsan Üzerinde Bilimsel Deney ve Deneme Suçları”,
Tıp Ceza Hu-
kukunun Güncel Sorunları (V. Türk Alman Tıp Hukuku Sempozyumu/28 Şubat-01 Mart
2008 Ankara)
, Ankara 2008, s. 627).