315 / 505
Uluslararası Yatırımdan Kaynaklanan Uyuşmazlıkların Çözümünde ICSID Sözleşmesinin ...
314
Belirtildiği üzere diplomatik koruma yolunun işletilebilmesi için
öncelikle zarara uğrayan kişinin zararın meydana geldiği tarihte, bu
yola başvuracak devletin vatandaşı olması gerekmektedir. ICSID
Sözleşmesi’nde, tahkim yoluna başvurulabilmesi için zararın meyda-
na geldiği tarihte kişinin Sözleşme’ye taraf diğer devletin vatandaşı
olması koşulu aranmamaktadır. Hatta aşağıda da değinileceği üzere
ICSID tahkimi bir zarar olmasa da yatırım sözleşmesine ilişkin herhan-
gi bir uyuşmazlığa dayanılarak işletilebilen bir yoldur.
Klasik uluslararası hukuk bakımından eğer kişi zararın meydana
geldiği tarihte ICSID Sözleşmesi’ne taraf bir devletin vatandaşı değilse,
diplomatik koruma yolunun işletilmesi, meydana gelen önceki zarara
göre değil, tahkim kararına uygun hareket edilmemesi neticesinde or-
taya çıkan başka bir zarara ilişkin olmaktadır ki bu durum, bir sonra-
ki “zarar” başlığı altında ele alınmaktadır. Taslak metin 17. maddesiyle
uluslararası hukukun yatırımların korunması gibi özel alanlarında Tas-
lak Metnin diğer hükümlerinin ancak söz konusu özel hükümlere uygun
bir şekilde uygulanacağını ifade etmektedir. Bu durumda Taslak Metnin
5. madde hükmünün ICSID sisteminde diplomatik korumaya ilişkin ola-
rak uygulanamayacağını savunmak mümkündür. Bununla birlikte IC-
SID Sözleşmesi’nin 27. Maddesi uyarınca mahkeme kararının başka bir
zarar olması nedeni ve artık ICSID Sözleşmesi’ne ilişkin özel hükümlerin
uygulama alanının kalmadığı iddiasıyla Taslak Madde Hükümlerinin de
uygulama alanı bulacağını ileri sürülmesinin önünde de bir engel bulun-
mamaktadır. Bununla beraber ICSID Sözleşmesi’nin ve Taslak Metnin
kişinin çıkarlarına verdiği önem göz önüne alınarak vatandaşlığın sürek-
liliği kuralının kişi lehine uygulanmasının sağlanması daha uygun olur.
e. Bir Zararın Meydana Gelmiş Olması
Diplomatik koruma yoluna başvurulmasının en önemli şartla-
rından birisi, kişinin bir zarara uğramasıdır. Kişinin vatandaşlığında
olduğu devlet, bu zarara dayanarak kendisinin de zarara uğradığını
ve zararının giderilmesini talep eder. Oysa ICSID Sözleşmesinde, tah-
kime gidebilmek için zarar koşulu aranmamaktadır.
41
Herhangi bir
41
ICSID Sözleşmesi çerçevesinde tahkim yolunun, var olan bir zarara ilişkin uyuş-
mazlıklar için işletilmesi hususunda bkz. David Collins, “Reliance Remedies at
the International Center for the Settlement of Investment Disputes”,
Northwestern