296 / 485
TBB Dergisi 2013 (109)
Emel BADUR
295
yoktur. Baskın görüş
134
, teminat amaçlı borca katılmalar açısından eşin
rızasının aranması gerektiğini ifade ederken; kurumun ana işlevinin
teminat sağlamak olmadığı ve şekle tabi olmayan bir asıl borca katıl-
mak için şekil kuralı öngörülmesinin de doğru olmadığı gerekçeleriy-
le, eşin rızasının aranmasının gerekmediğini belirtenler de vardır.
135
Borca katılma işleminde, taraflarca açıkça amaçlanmasa da ala-
caklı lehine kişisel bir güvencenin sağlanması, her halde ortaya çıkan
bir sonuçtur. Zira alacaklı bu işlem sonrasında katılanın da kişisel mal-
varlığına başvurma hakkına sahip olmaktadır. Özellikle borca kefilin
yanında katılmanın söz konusu olduğu tüm hallerde, katılanın eşinin
rızası alınmalıdır. Benzer bir durum, kefilin borcunu üstlenen kişi açı-
sından da gündeme gelir. Geçerli bir üstlenme işlemi, borcu üstlenenin
eşinin rızası alınarak kurulmalıdır.
TBK’nun getirdiği yeni düzenlemeler olan sözleşmenin devri ve
sözleşmeye katılma, sırasıyla TBK’nun 205 ve 206. maddelerinde dü-
zenlenmişlerdir. Sözleşmeyi kefilin yerine devralan veya sözleşmeye
kefilin yanında katılan kişilerin eşlerinin rızası, bu devir veya katılma
sözleşmeleri açısından kurucu unsur olarak değerlendirilmelidir. Zira
yukarıda sayılan tüm haller, kefalet sözleşmesine ilişkin kuralların do-
lanılması amacıyla kullanılabilecek sonuçlara sebep olacak niteliktedir.
Ayrıca üçüncü kişinin fiilini üstlenme, garanti sözleşmesi, kredi
emri ve avalin
136
de TBK’nun 603. maddesi kapsamında değerlendirilme-
si gerektiği yönünde görüşler bulunmaktadır.
137
Tüm bu sözleşmelerin
geçerli olarak kurulabilmeleri için, kişisel güvence veren tarafın eşinin rı-
zasının alınmış olması zorunludur. TBK’nun 603. maddesinde kullanılan
“eşin rızasına ilişkin hükümler”
ifadesinden, eşin rızasının bu sözleşmele-
rin sadece kurulma aşamasında değil; kişisel güvence veren kişi aleyhine
ağırlaştırıldığı durumlarda da aranması gerektiği anlaşılmalıdır.
134
Kırca, İ., s. 437; Özen, F., s. 49; Öz, T., s. 132; Baş, E., s. 140.
135
Yavuz, N., s. 865; Develioğlu, M.:
“İsviçre Federal Mahkemesinin 23 Eylül 2003 Tarihli
Kararı Işığında Kefalet Sözleşmesi – Borca Katılma Ayrımı”
, Galatasaray Üniversitesi
Hukuk Fakültesi Dergisi, C.1, İstanbul 2004, s. 320.
136
Demirkapı, E.:
“Gerçek Kişilerin Aval Verme Ehliyeti”
, Bilgi Toplumunda Hukuk,
Ünal Tekinalp’e Armağan, C. I, İstanbul 2003, s. 753 vd.
137
Yukarıdakilere ek olarak himaye beyanının da bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği konusunda bkz. Kırca, İ., s. 437-438; Yukarıdakilere ek olarak teminat
amacıyla baştan müteselsil borç üstlenmenin de bu kapsamda değerlendirilmesi
gerektiği konusunda bkz. Özen, F., s. 49; Avali hariç tutarak yukarıdakilere katı-
lan Baş, E., s. 140.