293 / 485
Eşin Rızası
292
İkinci ihtimalde ise kefalet sözleşmesi müteselsil kefalete ilişkin
olmakla birlikte, eşin rızası açık bir şekilde adi kefalete ilişkindir. Bu
durumda ileri sürülebilecek ilk fikir, eşin rızası adi kefalete ilişkin
olduğuna göre, eşin rızası sağlanamamıştır ve kefalet sözleşmesi ge-
çersizdir yaklaşımıdır.
126
Ancak sözleşmelerin ayakta tutulması pren-
sibine daha uygun olacak çözüm yolu, eşin rızası adi kefalete ilişkin
olduğuna ve tarafların iradesinin birleştiği müteselsil kefalet -çoğun
içinde az da vardır ilkesi uyarınca- adi kefaleti de kapsadığına göre,
sözleşmenin adi kefalet olarak ayakta tutulmasıdır.
127
Eşin rızasının kapsamının aşıldığı bir diğer yaygın durum da ke-
falet sözleşmesinin azami miktarına ilişkin olabilir. Eğer kefalet sözleş-
mesinde, eşin rıza gösterdiği azami miktarın üstünde bir belirleme ya-
pılırsa; bir görüşe göre kısmi hükümsüzlük kuralı uygulanmaksızın,
sözleşmenin tümü kesin hükümsüz olur.
128
Ancak kısmi hükümsüzlük
kuralları çerçevesinde, sözleşmenin, eşin rıza gösterdiği miktara kadar
olan kısmıyla ayakta tutulması daha yerinde bir yaklaşım olacaktır.
TBK’nun 584/1. maddesinde, “...
bu rızanın sözleşmenin kurulmasın-
dan önce ya da en geç kurulması anında verilmiş olması şarttır.”
ifadesiyle,
eşin rızasının verilme zamanı da belirlenmiştir. Bu düzenlemeye kıya-
sen TBK’nun 584/2. maddesinde düzenlenen değişiklikler açısından
da en geç değişikliğin yapıldığı anda rızanın verilmiş olması gereke-
cektir. Görüldüğü gibi kefalet sözleşmesinin kurulmasından (veya ke-
filin sorumluluğunu artıracak şekilde değiştirilmesinden) sonra eşin
işleme icazet göstermesi, işlemi geçerli hale getirmeyecektir.
129
Bu ne-
denle eşin rızası alınmadan akdedilen kefalet sözleşmeleri askıda hü-
kümsüz değil; kesin hükümsüzdür.
zenlenme amacının ailenin korunması olduğundan hareketle, dar yorumlanması
gerektiğinin altını çizmekte ve eşin beyanından mutlaka müteselsil kefalete izin
verdiğinin anlaşılması gerektiğini belirtmektedir.
126
Gümüş, M. A.: Borçlar, s. 309; Özen, F., s. 182-183. Özen, eşin adi kefalet için rıza
vermesinin müteselsil kefaleti içeren bir sözleşme yapılmasına onay vermediği
için, kefil olan eşin müteselsil kefalete ilişkin iradesini de geçersiz kılacağını ve
sözleşmenin adi kefalet olarak da ayakta tutulamayacağını, tümüyle geçersiz ol-
ması gerektiğini belirtmektedir.
127
Aynı yönde bkz. Çevik, S. Ö., s. 124.
128
Gümüş, M. A.: Borçlar, s. 309.
129
Kırca, rıza kavramının hem izni hem de icazeti kapsadığı, oysa eşin kefalet sözleş-
mesine icazet vermesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle; rıza değil, izin terimi-
nin kullanılmasının daha yerinde olacağını belirtmiştir. Kırca, İ., s. 435.