295 / 485
Eşin Rızası
294
TBK’nun 603. maddesinden açıkça anlaşılacağı üzere, eşin rızasına
(aynı zamanda kefalet sözleşmesinin şekline ve kefil olma ehliyetine)
ilişkin hükümler, sadece gerçek kişilerce yapılacak, kişisel güvence ve-
rilmesine ilişkin sözleşmeler için geçerli olacaktır. Başka bir söyleyişle,
gerçek kişilerce verilmiş olsalar da ayni teminat sözleşmeleri (taşınır,
taşınmaz ya da alacak rehni) veya tüzel kişilerce verilen kişisel teminat
sözleşmeleri, bu kapsamda değerlendirilmezler.
Doktrinde pek çok yazar
132
, kefalet sözleşmesine ilişkin normların
dolanılmasını engellediği; feri nitelikte bir sözleşmenin tarafı olmak
için aranan koşulların, bağımsız bir kişisel teminat sözleşmesi için ön-
celikle aranması gerekliliği gibi gerekçelerle anılan hüküm için olumlu
görüş bildirmişlerdir. Burcuoğlu
133
, İsviçre Borçlar Kanunu’nda karşı-
lığı olmayan bu hükmün bir devrim niteliği taşıdığını ve TBK’nun en
önemli hükümlerinden biri olduğunu belirtmektedir.
Ancak bu maddenin Türk Borçlar Hukuku’na hakim, temel ilke
olan şekil serbestisini zedelediği, genel ve soyut bir istisnai hüküm
oluşturduğu, yarattığı belirsizlik ortamı nedeniyle yasa yapma tekni-
ğine de uygun olmadığı göz ardı edilmemelidir. Özellikle eşin rızasına
ilişkin (veya kefalet ehliyetine ya da şekil kurallarına) hükme aykırı-
lığın sonuçları düşünüldüğünde, uygulamada yaşanacak belirsizlik-
lerin, pek çok borcun güvencesiz kalmasıyla sonuçlanacağı öngörüle-
mez değildir. Yasal istisnalar açısından en güvenli ve hukuki belirlilik
ilkesine uygun yol olan sayma yönteminin burada benimsenmesi, ye-
rinde bir çözüm olurdu.
TBK’nun 603. maddesi uyarınca, öncelikle kefilin yanında yer ala-
cak şekilde borca katılma, sözleşmeye katılma ve sözleşmenin devri
olasılıklarında, eşin rızasının aranıp aranmadığının üzerinde durul-
malıdır. Genel anlamda borca katılma işleminin, TBK’nun 603. mad-
desi kapsamına girip girmediği konusunda, doktrinde görüş birliği
132
“
Çok yerinde bir düzenleme olarak gördüğüm bu hükmün (TBK m. 603), değiş-
tirilmeksizin yasalaşmasının çok yararlı olacağı kanısındayım.” Altop, A.:
“Türk
Borçlar Kanunu Tasarısı’nda Genel İşlem Koşulları ve Kefalet Sözleşmesi”
, İsviçre Me-
deni Kanunu ve Borçlar Kanunu’nun Alınışının 80. Yılı, İstanbul 2007, s. 160; Bar-
las, N.: Kefalet, s. 64; Özen, F., s. 48; Yavuz, N., s. 864; Baş, E., s. 139.
133
Burcuoğlu, H.:
“Türk Borçlar Kanunu Tasarısında Yeni Kefalet Düzenlemesi ile İlgili
Bazı Gözlemler”
, Türk İsviçre Hukuk Günleri, Banka ve Tüketici Hukuku Sorunları
Sempozyumu, İstanbul 2010, s. 291.