115 / 341
Devletin Jus Cogens Normlara Aykırı Fiillerinden Dolayı Hukuki Yargı Bağışıklığı
114
devletin yargı bağışıklığı davanın esasına girilmeden önce incelen-
mesi gereken bir husustur. Bu nedenle bağışıklık, mahkemenin çeşit-
li menfaatleri dengeleyerek yaptığı bir yargılamanın sonucuna bağlı
olarak ortaya çıkmaz. Ulusal mahkemenin, bir yandan
jus cogens
nite-
likteki normların ihlalini ve buna ilişkin başvuru yollarının olmayışı
nedeniyle, kendi yargı yetkisinin mevcudiyetini değerlendirmesi, bir
yandan da bağışıklığın korunmasına bağlı menfaatleri ayrı ayrı den-
gelemesi, yargı bağışıklığının niteliğine aykırı düşmektedir.
65
AİHM ise meşru amaç ve ölçülülük ilkesi çerçevesinde yaptığı
değerlendirmelerde, yargı bağışıklığı lehine kararlar vermiştir. Mah-
keme,
Al Adsani
ve
Jones
Davalarında, Sözleşme’nin adil yargılanma
hakkına ilişkin 6. maddesinin meşru amaç ve ölçülülük şartları yerine
getirilmek kaydıyla sınırlandırılabileceğini,
66
yabancı devlete hukuk
davalarında tanınan yargı bağışıklığının meşru amacının, devletler
arasındaki dostane ilişkileri, bir başka devletin egemenliğine saygı
aracığıyla ve uluslararası hukuka uygun olarak geliştirmek olduğunu
ifade etmiştir.
67
AİHM’ye göre AİHS’nin uluslararası hukukun diğer
kuralları ile uyum içerisinde yorumlanması gerekmektedir. Yargı ba-
ğışıklığı ilkesinin uygulanması, AİHS’nin 6/1. maddesinde düzenle-
nen mahkemeye erişim hakkının ölçüsüz bir sınırlandırması değildir.
Mahkemeye erişim hakkı, adil yargılanma hakkının korunmasının
esaslı bir parçası olduğu gibi bu hakka ilişkin bazı kısıtlamalar da
yabancı devletlere tanınan yargı bağışıklığı hakkının esaslı bir par-
çasıdır.
68
Mahkeme,
Al Adsani
Kararında,
jus cogens
ihlali dolayısıyla
açılan hukuk davalarında, yabancı devlete yargı bağışıklığı tanınma-
yacağına ilişkin bir uluslararası hukuk kuralının henüz oluşmadığını
belirtmiştir.
69
65
Jursidictional Immunities of the State, para. 106.
66
Al-Adsani v. United Kingdom, para. 52-53; Jones v. The United Kingdom, para.
186. Jus cogens ihlalleri, yargı bağışıklığı ve adil yargılanma hakkına ili
şkin de-
ğerlendirmeler için
ayrıca bkz. Kalogeropoulou and Others v. Greece and Ger-
many, Application No.59021/00, ECtHR, 2002-X. Jus cogens niteliğinde olmayan
insan hakkı ihlalleri bakımından yargı bağışıklığı ve adil yargılanma ilişkisi konu-
sundaki değerlendirmeler için bkz. Fogarty v. The United Kingdom,Application
No.37112/97, Judgment, ECtHR, 2001; McElhinney v. Ireland, Application No.
31253/96, Judgment, ECtHR, 2001.
67
Al-Adsani v. United Kingdom, para. 54; Jones v. United Kingdom, para. 186-198.
68
Al Adsani v. United Kingdom, para. 55-56; Jones v. United Kingdom, para. 189.
69
Al-Adsani v. United Kingdom, para. 66. Bu tespit Kalogeropoulou Davasında da