TBB Dergisi 113. Sayı

TBB Dergisi 2014 (113)

Berat Lale AKKUTAY

113

bireylerin tazminat haklarına ilişkin menfaatlerle, devletin yargı ba-

ğışıklığına ilişkin menfaatleri, başka bir ifadeyle yarışan menfaatleri,

dengelenmeden, hukuk davalarında yargı bağışıklığının uygulan-

masını, AİHS’nin 6/1. maddesinin ölçüsüz bir sınırlandırması olarak

değerlendirmiştir.

Jones

Davasında da davacı, Yargıç Loucaides’in bu

görüşünü tekrar etmiştir.

Menfaatlerin dengelenmesi yaklaşımı çerçevesinde yargı bağışık-

lığının uygulanmaması gerektiği yönündeki görüş, Almanya/İtalya

Davasında İtalya’nın başvurduğu argümanlardan biridir. Bu görüş

temel alınarak, İtalyan mahkemelerinin, Almanya’ya yargı bağışıklığı

tanımadığı zira Almanya’nın fiillerinden dolayı zarar gören kişilerin

büyük çoğunluğunun zararlarının diplomatik yollarla ya da ulusla-

rarası antlaşmalarla tazmin edilemediği ve İtalyan mahkemelerinin

bu konuda başvurulabilecek “nihai merciler” (

last resort

) olduğu ifade

edilmiştir.

İtalya’ya göre ağır ihlaller, ihlal edilen normların niteliği

ve zararların karşılanması için başvurulabilecek alternatif yolların ol-

mayışının kümülatif etkisi, İtalyan mahkemelerinin Almanya’ya yargı

bağışıklığı tanımamasını haklı kılmaktadır.

İtalya,

jus cogens

nitelik-

teki insan hakları ile yargı bağışıklığına ilişkin menfaatler dengelenir-

ken, yani devletin egemenliği ile bireyin hakları arasında bir tercih

yapılırken, bu tercihin, bireyin menfaatinden yana kullanılması ge-

rektiği görüşündedir.

Menfaatlerin dengelenmesi yaklaşımı çerçevesinde yabancı dev-

lete yargı bağışıklığı tanınmayacağı yönündeki yorum UAD tarafın-

dan kabul edilmemiştir. İtalya’nın bu kapsamda değerlendirilen nihai

merci argümanı, Divan tarafından reddedilmiştir. Divana göre yargı

bağışıklığı, uluslararası hukukça devlete tanınmış bir haktır. Yabancı

yargı bağışıklığının, birbirinden farklı meseleler olduğu vurgulanmıştır. İlgili da-

vada, eski devlet başkanı Pinochet’e, İngiliz mahkemelerince cezai yargı bağışıklı-

ğı tanınmamıştır. Bu konuda bkz. Yang, 2013, s. 429; Andrea Bianchi, “Immunity

versus Human Rights: The Pinochet Case”,

European Journal of Human Rights

, 1999,

Vol. 10, No. 2, s. 243-270; Jurisdiction of the States, para. 87. İşkencenin Önlenme-

sine Dair BM Sözleşmesi için bkz. Convention Against Torture and Other Cruel,

Inhuman or Degrading Treatment and Punishment, 1984, 1465 UNTS 85.

Al-Adsani v. United Kingdom, Dissenting Opinion of Judge Loucaides.

Jones and Others v. The United Kingdom, Applications Nos. 34356/06

and

40528/06,

Judgment, ECtHR, 2014, para. 166-168.

Jurisdictional Immunities of the State, para. 98.

Jurisdictional Immunities of the State, para. 105.