34 / 341
TBB Dergisi 2014 (113)
Gökhan ALBAYRAK
33
Küresel anayasayı oluşturan zorlayıcı iktidardan ziyade kurumsal
iktidardır. Kurumsal kurucu iktidar, zor tehdidi ile bir davranış kalıbı
oluşturmaktan farklı olarak dolaylı etkileriyle sosyal ilişkiler düzeni
kurar.
42
Bu noktada var olan uluslararası kurucu iktidar bir devletten
ibaret değildir. Fakat bütün devletleri de içermeyebilir. Temel insan
haklarının asgari düzeyde sağlanamadığı devletler, başarısız devlet-
ler, küçük(veya mikro) devletler veya savaş takıntılı devletler bu ikti-
darın içinde yer alamazlar, çünkü bu devletlerin norm üretme kapa-
sitesi yoktur. Bu devletleri küresel anayasanın sadece nesnesi olarak
görme yaklaşımı John Rawls’un Halkların Yasası adlı eserinde de yer
almaktadır. Rawls bu tip halkları halkların hukukunun öznesi olarak
görmez, sistemde sadece var olurlar ve sistemin nesnesi olarak siste-
me tabi olurlar.
43
Fakat bu halkların da belli kurallarla zapturapt al-
tına alınmaları gerekir. Kurucu iktidarın anayasasına tabi olmak zo-
rundadırlar. Bu durum kısmen yeni doğan devletlerin
jus cogens
’e ve
uluslararası teamül hukukuna uymak zorunda olmalarına benzer. Bir
anlamda bu rızaya dayanmayan(
non-consensual
) bir norm kümesinin
olduğunu gösterir.
Fassbender, Birleşmiş Milletler Şartı’nın girişinde yer alan “Biz
Birleşmiş Milletler halkları” ifadesinin kasıtlı olarak metinde yer aldı-
ğını, hukuki bakımdan eksikliklerine rağmen Şart’ı kurucu devletlerin
metnin yüksek anlamını belirtmek için bu ifadeleri seçtiğini düşün-
mektedir.
44
Küresel anayasacılık tartışmasının kuşkusuz en önemli
belgesi olan Şart’ın burada kurucu iktidar olarak halkları gösterdiği
düşünülebilir. Ulusal anayasalarda da genellikle egemenliğin halka
ait olduğu belirtilmekle beraber, kurucu iktidarın kullanılması hal-
kın tamamı tarafından gerçekleştirilmemektedir. Birleşmiş Milletler
Şartı’nın hazırlanmasında da İkinci Dünya Savaşı’nın galiplerinin ve
özellikle ABD’nin etkisi yadsınamaz. NitekimABD Anayasası’nın giri-
şi de “Biz Birleşik Devletlerin halkı” ifadesi ile başlamaktadır. Nitekim
42
Michael Barnett ve Raymond Duvall, “Power in Global Governance”, Power in
Global Governance, Ed. Michael Barnett, Raymond Duvall,Cambridge University
Press, New York,2005,s. 15
43
John Rawls, The Law of Peoples, Harvard University Press, Cambridge, 2000
44
Bardo Fassbender, “‘We the Peoples of the United Nations’ Constituent Power
and Constitutional Form in International Law”, The Paradox of Constitutiona-
lism: Constituent Power and Constitutional Form, ed. Martin Loughlin, Neil
Walker,Oxford University Press, New York, 2008, s. 289