119

TBB Dergisi 2015 (119)

Ali AVCI

379

ortaya çıkan örtülü kanun boşluğunun amaca uygun sınırlama (teleo-

lojik redüksiyon) ile doldurulmasına bağlı olarak, yine “ortalama yük-

lenicinin ortalama davranışı” özen ölçütü olarak alınmalıdır.

Yüklenicinin özen borcunu, taraflar arasındaki sözleşme hüküm-

leri, TMK m.2’de düzenlenen “dürüstlük kuralı”, “meslek ve teknik

alanda geçerli kurallar” belirler. Bunlardan öncelikle uygulanması

gereken sözleşme hükümleridir. Taraflar TBK m.26 düzenlemesi ışı-

ğında, aralarındaki ilişkinin niteliğini serbestçe belirlemek yetkisine

sahiptirler. Tarafların yüklenicinin özen borcunu ağırlaştırabilecekleri

gibi, azaltmaları da mümkündür. Ancak bu sınırlamalarda TBK m.115

‘de belirtilen sorumsuzluk anlaşması kuralları göz önüne alınmalıdır.

Mesleki ve teknik alanda geçerli kuralların uygulanmasında ise

yüklenici, yüklenmiş olduğu eseri meydana getirirken, bu eseri iş sa-

hibine teslim ederken inşaat işlerinde egemen olan anlayışa göre, ben-

zer bir inşa eserinin ifasını yüklenen makul ve dürüst bir yükleniciden

beklenen tüm dikkati sarf etmek, bilim ve tekniğin temel kurallarını

uygulamak, kullanmak zorundadır. İşte yüklenicinin göstermek zo-

runda olduğu bu dikkat ve çaba, özen borcunu oluşturur.

Yüklenici, yüklendiği eseri meydana getirirken ve teslim ederken,

yapılan işte egemen olan anlayışa göre, benzer bir eserin meydana ge-

tirilmesinde makul, dürüst ve alanında uzman bir yüklenicinin gös-

termesi gereken tüm dikkat ve çabayı sarf etmek ve teknik kurallara

uymak zorundadır.

Bu gibi hususların sözleşmede belirtilmiş olması

gerekli değildir. Eğer yüklenici tacir ise beklenen özenin derecesi tacir

olmayan yükleniciye göre daha ağır olmalıdır. Her türlü özen tedbi-

rini aldığını yüklenici ispat edecektir. Yargıtay bunu şöyle belirtmek-

tedir. “Yüklenicinin akdin ifası sırasında iş sahibinin zararına neden

olmaktan kaçınması özen borcunun gereğidir. Yüklenici işin yapımı

sırasında iş sahibine ait yapıya ait ya da başka yüklenicinin yaptığı

imalâtlara zarar vermişse özen borcunun ihlâli sebebiyle iş sahibinin

Mustafa Alper Gümüş, 6098 Sayılı TBK’na Göre Borçlar Hukuku Özel Hükümler,

3.Bası, Vedat Kitapçılık, İstanbul-2014, C.2, s.46-47.

Eren, s.74.

Köksal Kocaağa, “Müteahhidin İşin Devamı Esnasında Özen Yükümünü İhlal

Ederek Eseri Ayıplı veya Sözleşmeye Aykırı Şekilde Yapacağının Anlaşılması

Halinde İş Sahibinin BK m.358/II Uyarınca Sahip Olduğu Haklar”,

DEÜHFD

., S.

2004/1, s.178.