149 / 617
Türk Anayasa Mahkemesi’nin Yürürlüğü Durdurma Kararlarının Hukuki Niteliği
148
nadir durumlarda meydana gelebilir.
40
Buna mukabil telafisi mümkün
olmayan durumlar hukuka uygun da olabilir. Örneğin bir öğrencinin
sınıfta kalmasında telafisi mümkün olmayan durum söz konusudur
ama sınıfta kalmaya sebep olan idari işlemin yargı organınca deneti-
mi yapıldığında hukuka uygun olduğu tespit edilebilir. Böyle bir du-
rumda yürütmeyi durdurma kararının açıkça hukuka aykırı olması
şartı yok iken sonradan giderilmesi mümkün olmayan durum söz ko-
nusudur. Mahkeme denetimi bitinceye kadar da yürütme durdurul-
mazsa, idari işlemin iptali halinde telafisi mümkün olmayan durum
hâsıl olur. Dolayısıyla burada yürütmeyi durdurma şartlarını iyice
incelemek gerekir. Üstelik yürütmeyi durdurma kararları, “İdari işle-
min açıkça hukuka aykırı olması” şartı sebebiyle ihsas-ı reydir. Bu şart
gereği ilgili mahkeme, idari işlemin açıkça hukuka aykırı olduğunu
yürütmeyi durdurma kararı vererek baştan kabul etmiştir.
41
Yürütme-
si durdurulan idari işlemin, yargı organınca denetlenmesi sonucunda
hukuka aykırılığının tespit edilmemesi, bizzat yargı organının kendi
kendisiyle çelişip hukuka aykırı karar vermesi demektir.
Kanımca, bir idari işlemin hukuka aykırılığının tedbir kararıyla
değil de davanın son aşamasında tespit edilmesi gerekmektedir. İdari
işlemin, hukuka aykırılığı yargı organınca tespit edilip iptal edilmesi
halinde, işlem hukuk âleminden silinecektir. İdari işlemin uygulan-
ması halinde telafisi güç veya imkânsız durumlar ortaya çıkmıyorsa
dava normal seyri halinde devam edecektir. O halde idare hukukunda
“İşlemin açıkça hukuka aykırı olması” şartının kaldırılması yerinde
olacaktır. Anayasa Mahkemesi’ne de yürürlüğü durdurma kararı ve-
rilecekse, denetime tabi normun sadece “uygulanması halinde telafisi
güç veya imkânsız zararların doğması” açısından değerlendirme şartı
getirilmesi gerekir.
Anayasa Mahkemesi’nde ise durumun, denetime tabi normlar açı-
sından enine boyuna değerlendirilerek bu yetkinin verilmesinin uy-
gun olacağını düşünüyorum. Üstelik bu yetkinin adının veya bu konu-
daki başlığın “yürürlüğü durdurma” mı, “yürütmeyi durdurma” mı,
“uygulamayı durdurma” mı olacağının tespiti de gereklidir. Çünkü
40
Yukarıda belirttiğim üzere idam cezası 7.5.2004 tarih ve 5170 sayılı Kanunla kaldı-
rıldığından bu görüş, hükmünü yitirmiştir.
41
Mehmet Kayhan, “Yürütmeyi Durdurma (İdari Davalarda)” , Temmuz 2008, 2.
Baskı, s.64