596 / 617
TBB Dergisi 2015 (120)
Cengiz OTACI
595
gulanamaz, yorumda varılan sonuç o olduğu için kabul edilebilecek
yorum olamaz. Normu geçerli yapan gibi yorumu da kabul edilebilir
kılan, insan hakları dostu olup olmadığıdır.
Hangi yöntem ya da araç benimsenirse benimsensin, yorum, me-
tindeki söz dizinleri ile çizilen sınırın içindedir. Bu kabul, sadece fiziki
bir sınıra işaret eder. Varılan anlamın doğru ve meşru olduğunu test
etmek için metne içsel olan, yorumun insan haklarına dost olup olma-
dığı gibi bir argüman kullanmamız gerekir. Ancak bu şekilde yorumu
hukuk devleti ilkelerine uygun hale getirmek mümkündür.
V) Hukuk-Ahlak İlişkisine Dair Hart-Fuller Tartışması
Hukuki pozitivizmin genel kabul gören ayrılabilirlik tezine göre
hukuk ile ahlak arasında zorunlu bir bağlantı yoktur, hukuk ile ahlak
iki ayrı kavramdır. Hukuk ile ahlakın iki ayrı kavram olması, hiç bir
şekilde ilişkili olmadıkları anlamına gelmez. Hiç bir hukuki pozitivist,
hukuk-ahlak kavramlarının bağlantılı olmadığını ileri sürmez. Hu-
kuki pozitivizmin ayrılabilirlik tezi, hukuk-ahlak ilişkisine dair tam
olarak şunu savunur; bir normun hukuk sayılabilmesi ya da hukuken
geçerli olması için bir dizi ahlaki norma dayanmasına gerek yoktur.
Hukuk normları, ahlakın belli gereklerini karşılamak ya da yeniden
üretmek zorunda değildir.
56
Ahlaka ve adalete aykırı hukuki normlar,
var oldukları hukuk sistemine göre geçerli ise, ahlaka ve adalete aykırı
olmaları ya da içeriklerinin adaletsiz/haksız olması, geçerli bir norm
olmalarını engellemez. Önemli olan biçimsel geçerliliktir. Normun
geçerliliği, meziyetine ve içeriğine göre değil, kaynağına göre belir-
lenir. Yetkili bir kaynağın oluşturduğu hukuki norm, “olan” normdur
ve geçerlidir. Hukuki pozitivizm, olan normla ilgilenir.
57
“Olan norm”
dururken “olması gereken” normu aramak, hukukun dışına çıkmaktır.
Aralarında farklılıklar olsa bile bütün hukuki pozitivizm savunu-
cuları, bir kuralın hukuk olarak kabul edilebilmesi için iki unsurun
varlığında birleşir; a) kurallara uygun şekilde bir otorite tarafından
yürürlüğe konma b) toplumsal etkililik. Kuralın hukuk olması için
56
Kenneth Eınar Hımma, Hukukun Ahlaki Kriterleri, Kapsayıcı ve Dışlayıcı Poziti-
vistler Arasındaki Tartışma, Ankara 2010, Terc. Saim Üye, s.30-33
57
Aktaş, s. 89-90