dergi-121

TBB Dergisi 2015 (121)

Coşkun ÖZBUDAK

107

AYM’nin gerekçesinde, ölçülülük açısından değerlendirme yapı-

lırken, TMK’daki düzenleme bağlamında,

kişilerin evlilik bağının

kurulmasından kaynaklanan haklarını koruyacak hukuki müesse-

selere yer verilmiş bulunduğu, bu kapsamda, kişilerin resmî evlilik

yaptırmamaları hâlinde maruz kalabilecekleri hukuki yaptırımla-

rın, resmî evlilik yaptırmalarını sağlayabilecek elverişlilikte oldu-

ğu, dolayısıyla kişilerin dini inançları gereği evlenmenin dinsel tö-

renini yapma ve yaptırma fiillerini cezalandırmayı gerektirecek bir

zorunluluk bulunmadığı

belirtilmiştir.

Oysa Anayasa’da ve yasalarda yer alan birçok yasağın, başkaca

yasal önlemler bulunmasına rağmen neden ayrıca ceza yaptırımına

bağlanmış olduğu, esasen bu ceza yaptırımlarının ilgili kişilerin en az

bir hakkını/özgürlüğünü ihlal ettiği, ancak bu ihlalin Anayasal rejim,

kamu düzeni, kamu yararı ve haklar/özgürlükler dengesi uyarınca

meşru kabul edilmesi gerektiği herkesten önce AYM’nin malumudur.

Örneğin TCK’da da suç sayılarak cezalandırılan terör eylemleri

için, ülkemizde ayrıca bir Terörle Mücadele Kanunu bulunması dikka-

te alınarak,

hukuk düzenince önlem alınmışken daha ağır bir müeyyide öngö-

ren ayrı bir “suç ve ceza aracı”na başvurulması, sınırlamanın ölçüsüzlüğünü

gösteren bir unsur olarak

değerlendirilebilecek midir?

Keza TMK düzenlemesi yeterli, TCK hükümleri ölçüsüz ise, resmi

nikâh yaptırabilmek için yaşı küçük olan çocukların dini nikâhla ev-

lendirilmeleri ya da evli olan bir kişinin dini nikâhla ikinci bir kadın

alması hangi cezai yaptırımla engellenecektir?

Bu anlamda, AYM’nin en azından inceleme konusu kararda ölçü-

lülük adına ölçüyü kaçırdığını söylemek herhalde ölçüsüzlük olmaya-

caktır.

Kendisi de bir hâkim olan ŞAKAR,

Cumhuriyet dönemi yargısının

Cumhuriyetin müeyyidesi ve inkılâbın koruyucusu olarak inşa edildiğini, do-

layısıyla tarihsel misyonu gereği, Cumhuriyet iktidarının talepleri doğrultu-

sunda hareket ettiğini, her iktidar değişikliğinde eskisinin son askeri, yenisinin

ilk müntesibi olduğunu, toplumsal talepler ve özgürlüklerin, devrin iktidarı-

nın güvenlik anlayışı ve siyasi çıkarıyla örtüştüğü oranda anlamlı olduğunu,

bu nedenle de Türkiye’de yargının, temel haklar ve özgürlükleri esas alan, bu

dâhilde özgürlükler lehine içtihatlar geliştiren bir yapıda olmadığını, Cumhu-

riyetten bugüne kadar işleyen adli mekanizmanın bir yargıya dönüşmediği