105 / 473
Anayasa Mahkemesi: “Resmi Nikâh Olmaksızın Dini Nikâh Caizdir”
104
vermiş, Türk Hükümetine çeşitli konularda danışmanlıklar yapmış ve
bazı kanunların hazırlanmasında öncülük etmiş olan Alman-Türk hu-
kuk profesörü Hirsch’in son derece önemli olan bir görüşüne burada
atıf yapmak doğru olacaktır.
Hirsch
’e
göre
:
Hukukçunun görevi kanunu uygulayarak, olguyu
kanun gözü ile ölçmektir. Bu bağlamda kanunu yorumlamak demek,
kanunun ruhunu ortaya koymak demektir. Her kanun çeşitli etken-
lerin ürünü olduğundan, kanunun gerçek anlamı ancak bu etkenle-
rin anlaşılmasıyla ortaya çıkabilir. Hukuk kuralında ifadesini bulan
fikrin ortaya çıkarılmasında; kuralın lâfzî anlamı, tarihçesi, hukuk
ve kanun sistemindeki yeri önemlidir. Ayrıca hukuk kuralının kıya-
sen uygulanması, kıyas edilecek hukuk kuralının niteliğine bağlıdır.
Kural genel bir prensibi ifade ediyorsa kıyas mümkündür. Özel bir
olgu için konmuşsa kıyas uygun değildir. Ancak bir normun “genel”
veya “özel” olduğunu bize bildirecek olan, kuralın hukuk sisteminde-
ki yeridir. Her kanun normu kanun koyucunun çarpışan menfaatlere
biçtiği değerin bir ifadesidir. Hâkimin kanuna bağlı olduğu ve ancak
kanun çerçevesinde hüküm vereceği kuralı hâkimin, kanunun lâfzına
bağlı olması demek değildir. Bunun anlamı şudur: Hâkim çarpışan
menfaatlerin toplumsal değeri hakkında kanun koyucudan farklı bir
hüküm veremez. Hukukçu herhangi bir maddeyi uygularken yorum
faaliyetini yukarıdaki kurallar çerçevesinde, bilimsel bir şekilde yap-
malı ve bulduğu yorum normunu mantıkla da kanıtlayabilmelidir
.
7
AYM, iptal kararına varırken,
nikâh olmaksızın fiilen birlikte
yaşayanlarla, dini inançları gereği evlenmenin dinsel törenini yap-
tıranların
durumunu kıyaslamış ve birinciler
cezalandırılmazken,
ikincilerin eyleminin
suç olarak düzenlenmesini,
ölçüsüzlüğün kanıtı
olarak kabul etmiştir.
Oysa aralarında herhangi bir şekilde evlenme akdi olmadan bir-
likte yaşayan çiftlerin, dini törenle evlenmiş olduğunu düşünen kişi-
lerle karşılaştırılabilmesi mümkün değildir.
Bu kıyaslama, TMK’daki
“Nişanlanma, evlenme vaadiyle olur”
kuralı
kapsamında nişanlı bulunanlar ile hiçbir evlenme iradesi olmaksızın
7
E. Hirsch, “Pratık Hukukta İlmî İspat ve Tefsîr”,
Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi
Dergisi,
Yıl 1943, Cilt 1 Sayı 2, s. 192-199,
http://auhf.ankara.edu.tr/auhfd/auhf-dergisi/yil-1943-cilt-1-sayi-1-4/ (Ind.T.: 30.04.2011)