dergi-121

TBB Dergisi 2015 (121)

Gökhan Yaşar DURAN

219

irtikapta bulunmak, rüşvet almak gibi suçları oluşturmadığı takdirde

genel nitelikte “görevi kötüye kullanmak” suçunu’ oluşturacağına ka-

rar vermiştir. Bu konuyla bağlantılı olarak Askerî Yargıtay kararında

bahsedilen memuriyet görevinin kötüye kullanılması suçuna ilişkin

AsCK m.144 düzenlemesinden bahsedilmelidir.

TCK’daki görevi kötüye kullanma suçuna göre AsCK’da özel ola-

rak düzenlenen bu suç tıpkı rüşvet suçu gibi yine aynı fasıl başlığı

altında ‘

Umumi surette ihmal ve tekasül’

başlıklı 144’ncü maddesinde

düzenlenmiştir

. Bu nedenle asker kişinin askeri görevi ile bağlantılı

olarak işlediği görevi kötüye kullanma suçları bakımından suç faili

hakkında bu hüküm gereğince vasıflandırma yapılacaktır. Ancak bu

maddedeki suçun oluşabilmesi için tıpkı rüşvet (AsCK m.135) suçunda

olduğu gibi, işin ‘askerî bir iş’ olması gerekmektedir. Özel bir hizmete

ilişkin bir işin suiistimali durumunda AsCK m.144’den uygulama ya-

pılamayacaktır

. Bu durumda kanaatimizce şartları varsa AsCK’nın

‘

Makam ve Memuriyet Nüfuzunu Suiistimal’

fasıl başlığı altında düzen-

lenen ‘

Memuriyet Nüfuzunun

Sair Suretle Kötüye Kullanılması’

başlıklı

AsCK’nın 115’nci maddesinden uygulama yapılmalıdır

Yine geçerli bir rüşvet anlaşmasından bahsedilebilmesi için, rüş-

veti tanımlayan maddede belirtilen hususlarda, tarafların serbest ira-

deleri ile (hile, tehdit, cebir vs. olmadan) rızalarının uyuşmuş olması

gerekecektir

. NitekimAskerî Yargıtay da bir kararında benzer bir gö-

.D.,07.07.1987,6406–3800, Y.C.G.K.,09.11.1987, 265–538 , Bal, s.240-1).

AsCK’da yer alan m.144’e ilişkin düzenleme şöyledir: “Kendisine tevdi edilen as-

keri bir işin ifasında bu kanunda yazılı hallerden başka Türk Ceza Kanunu mu-

cibince cezayı mucip ihmal ve tekasül gösteren ve vazifesini suiistimal eden o

kanun mucibince cezalandırılır. (T.C.K.B:F:4)”. Nitekim bu maddenin atıf yaptığı

madde 5237 sayılı TCK’nın “görevi kötüye kullanma” başlıklı TCK 257’nci mad-

desidir (Çelen, s.469).

Özbakan, s.358.

AsCK’nın 115’nci maddesi şöyledir: “Emir vermek yetkisini veya memuriyet nü-

fuzunu kötüye kullanarak mevzuatın tayin ettiği ahvalden başka bir suretle her-

hangi bir gerçek veya tüzel kişi yahut astı hakkında keyfi bir işlem yapan yahut

yapılmasını emreden amir veya üst, bir aydan iki seneye kadar hapis cezası ile

cezalandırılır. Bu işlem, siyasi bir amaçla yahut kişisel bir çıkar sağlamak için ya-

pılmış veya yapılması emredilmiş ise, fiil başka bir suç oluşturmadığı takdirde altı

aydan aşağı olmamak üzere hapis cezası verilir”.

Sahir Erman/Çetin Özek, Ceza Hukuku Özel Bölüm, Kamu İdaresine Karşı İşle-

nen Suçlar, İstanbul 1992, s.96; Benzer görüş Artuk/Gökçen/Yenidünya, s.1040.