303 / 473
Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartların Bağlayıcı Olmamasının Sonuçları
302
Türk Borçlar Kanunu 25.maddesi
“ Genel işlem koşullarına, dürüstlük
kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağır-
laştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.”
hükmüyle genel işlem koşulları
taşıyan sözleşmelerin hâkim tarafından denetlenmesinin önü açıl-
mıştır. Ancak kanun koyucu TKHK da yer alan haksız şartlara ilişkin
düzenlemeyi göz ardı ederek düzenlemeye gitmiştir. Zira Türk Borç-
lar Kanunu’nda yer verilen
içerik denetimi
alanında 2003 yılından beri
TKHK da yer alan düzenlemeden yararlanılmamıştır.
49
Nitekim TKHK
m.5 ve Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetme-
lik maddeleri ve eki, Avrupa Birliği Yönergesi m.3 ve m.4’de belirti-
len dürüstlük kuralına aykırılığın tespitinde hâkimin nelere dikkat
edeceği yönünde örnekleme yapılmak suretiyle kaleme alınmıştır.
50
Kanımızca, Türk Borçlar Kanunu’nda da TKHK m.5 ve yönetmelik
hükümleri gereği hangi hususların sözleşmenin içerik denetiminde
ölçü alınacağının örnekleme suretiyle belirtilmesi doğru olurdu. Zira
içerik denetiminden amaç dürüstlük kuralına aykırılığı tespit etmek
olduğundan hâkime en azından hangi hususlarda dürüstlük kuralına
aykırı davranılmış olduğu yönünde yön gösterici örneklemelerin ya-
pılması hukuki güvenlik açısından da uygun olacaktır. Kanaatimizce
hâkim önüne gelen uyuşmazlıkta bu boşluğu TKHK m.5 ve Tüketi-
ci Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik maddeleri
ve bu Yönetmeliğin Ek’ini göz önünde tutarak dolduracaktır.
51
Ancak
burada unutulmaması gereken husus Tüketicinin Korunması Hakkın-
daki Kanun, Türk Borçlar Kanunu’na göre özel bir kanun olduğun-
dan ancak bir tarafı tüketici olan sözleşmeler açısından hüküm ifa-
de edecek TKHK da hüküm bulunmayan durumlarda Türk Borçlar
Kanunu’nun genel işlem koşullarına ilişkin hükümlerine başvurula-
caktır. Bunun yanında Türk Borçlar Kanunu’nda yer alan genel işlem
49
Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.11.
50
Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.41; Buna karşın TBK.m.25’e göre dürüstlük kuralına
aykırılığın ölçüsünün ne olacağı açık bir şekilde belirtilmemiş madde gerekçe-
sinde “Maddede yapılan düzenleme ile ahlâka aykırılık ölçüsünde olmasa bile,
öğretide dürüstlüğe aykırı olarak nitelendirilen bu tür davranışların, genel işlem
koşulları alanında da önlenmesi amaçlanmıştır.” denilmekle yetinilmiştir.
51
Aksi yönde görüş için Bkz. Atamer, GİŞ Sempozyumu, s.43. Yazara göre, “ TBK
25’deki hüküm içi boşluğu doldurmak için, TKHK m.5 ve Tüketici Sözleşmelerin-
deki Haksız Şartlar Hakkında Yönetmelik’in ilgili hükümlerine de başvuracak,
ancak bu yönetmeliğin Ek’inde yer alan haksız şart listesine burada değinilmeye-
cektir.”