dergi 123

TBB Dergisi 2016 (123)

Erdem İlker MUTLU

405

büyük cürümleri ve hukuksuzluklarının temelinde, Weimer dönemin-

de yetişmiş ve bu dönemde yaşamış pozitivist hukukçuların Nasyonal

Sosyalist devletin her buyruğunu hukuk olarak adlandırıp uygulamış

olmalarının bulunduğunu ifade etmiştir

. Oysaki

Schlink

’e göre devle-

tin buyruklarının hukukiliğini sorgulamak için yargıçların hukuk bi-

limini ve doğal hukuku uygulamakla yükümlü kılınmış olması gerek-

liydi

. Doğal hukukun bu şekilde “Almanya’daki Rönesansı”nın sadece

hukuk biliminin gelişmesi değil, yargının gelişmesi açısından da büyük

önemi vardır. Bundan dolayıdır ki Alman Federal Anayasa Mahkemesi

(

Bundesverfassungsgericht

) takip eden onlarca yıl boyunca içtihatlarını bu

yönde geliştirdi

. Schlink, bu dönemde Alman Anayasa Mahkemesi’nin

yazılı olan hukukun arkasında var olan gerçek hukuku tespit etmek için

“

doğal hukukçu tetkik tarzıyla Anayasa’nın metni ve yapısı karşısında kendine

olabilecek en geniş hareket tarzını yontmuştur

”

demektedir

Devletin teröre karşı kullandığı yöntemlerle terör söylemini yön-

tem haline getirmesi konularını birbirinden ayırmak gerekir. Birincisi

ile ilgili olarak soruşturmaya dahil olan süreç ve temel hak ve özgür-

lükler dengesi önemli iken, ikincisinde ise söylemin temel hak ve öz-

gürlüklerle çatışması ile başlayan bir süreç söz konusudur. Bu nedenle

her iki durumda da çok önemli bir gerçeklik karşımıza çıkmaktadır:

anayasal / uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınmış hak ve

özgürlükler..

Pozitif hukuku Anayasa ve uluslararası hukukun kurallarından

ayrı düşünmek belki de Schlink’in dediği gibi, maalesef, sürekli de-

ğişken ve çelişik bir kavram hukukunun yaratılması sonucunu doğur-

maktadır. Kavram hukuku sonucu kavramların özdeşleştiği değerle-

rin korunmasını her türlü hukuksal söylem ve yönteme üstün tutan

kemesi üyeliği, 1992’den günümüze değin Berlin-Humboldt Üniversitesi Anayasa

Hukuku kürsüsü öğretim üyeliği yapmaktadır

Schlink, Jörg Calliess (der.), Geschichte, Schuld, Zukunft (Loccumer Protokole 66);

Rehburg-Loccum, 1988, s.57-58

Schlink, burada ünlü hukuk bilimcisi Radbruch’a atıf yapar. Savaşın hemen biti-

minde Radbruch yazdığı “Gesetzslichers Unrecht und Übergesetzliches Recht”

isimli bir makalede Rechtsphilospohie isimli eski eserindeki pozitivist duruşun-

dan uzaklaşarak bu görüşte hemfikir olduğunu belirtir.

Schlink A.g.e.

Schlink A.g.e

Bu geniş hareket tarzının çok net ve kolay tespit edileceği iki içtihat vardır. Ulusa-

lüstü bir hukuk normundaki temel haklar koruması ile ulusal temel haklar süreç-

lerini harmonize ettiği “So lange” ve “Internationale Handelsgesellschaft” dava-

larına bakılabilir.