Dergi(124)

TBB Dergisi 2016 (124)

Yeşim YILMAZ

251

uyumlu gözükse de bazı düzenlemeler Anayasa ve CMK hükümleri

ile çelişir niteliktedir.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) de Anayasa’nın 90.

maddesi uyarınca Türk iç hukukunun bir parçasını teşkil etmektedir.

Anayasa’nın 90. maddesinin son fıkrası uyarınca, yargı yerlerine, temel

hak ve özgürlüklerle ilgili sözleşmeleri dikkate almak ve bu sözleşme

hükümleri ile kanunlar arasında çelişki olduğu takdirde, uyuşmazlı-

ğı sözleşme hükümlerini doğrudan uygulamak suretiyle çözümlemek

imkânı getirilmiştir. Bu kapsamda AİHS uygulanmasında Avrupa

İnsan Hakları Mahkemesi’nin (AİHM) arama konusunda getirdiği

kriterler üzerinde de kısaca durmak gerekir. AİHS’in 8. maddesinde

özel hayatın gizliliği güvence altına alınmıştır.

Buna göre,

“1. Herkes

özel ve aile hayatına, konutuna ve yazışmasına saygı gösterilmesi hakkına sa-

hiptir. 2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu makamının müdahalesi, ancak

müdahalenin yasayla öngörülmüş ve demokratik bir toplumda ulusal güvenlik,

kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, düzenin korunması, suç işlenmesi-

nin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin

korunması için gerekli bir tedbir olması durumunda söz konusu olabilir.”

Gö-

rüldüğü üzere, maddenin ikinci fıkrasında bu hakka ilişkin müdaha-

le ve bu müdahalenin sınırları gösterilmiştir.

AİHM, uyuşmazlığın

özel hayat veya aile hayatı, konut veya haberleşme ile ilgili olduğu-

na karar verdikten sonra 2. fıkra bakımından geliştirdiği testi uygu-

lamaktadır. Buna göre, önlemin söz konusu hakka müdahale niteliği

taşıyıp taşımadığı değerlendirildikten sonra müdahalenin kanunlara

CMK’da arama kararı veya yazılı emir olmaksızın arama yapabilmeye dair tek

norm üst aramasıyla ilgili olarak CMK.’nun 90/4.maddesinde bulunmaktadır.

Bu nedenle Yönetmelikte üst araması dışında eşyada, konutta, işyerinde ve diğer

kapalı yerlerde arama işleminde karar veya emir aramayan tüm düzenlemeler,

kanuna aykırılığı nedeniyle hukuka aykırıdır. Bkz. Serap Keskin Kiziroğlu, “5271

sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu‘nda Basit Arama (Adli Arama)”,

Ankara Üniver-

sitesi Hukuk Fakültesi Dergisi

, , C:58, S:1, 2009, s. 158. Yine Yönetmeliğin 31.madde-

sindeki düzenleme de CMK’ya uygun düşmemektedir ve dolayısıyla hukuka ay-

kırıdır. Bkz. Keskin Kiziroğlu, s. 159. Yönetmeliğin 7/7. maddesinin Anayasa ve

kanuna aykırı olduğu görüşü için bkz. Veli Özer Özbek, M. Nihat Kanbur, Koray

Doğan, Pınar Bacaksız, İlker Tepe, Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınevi,

6. Baskı, Ankara, 2014, s. 378.

Özel yaşamın korunması hakkına ilişkin bkz. Gülay Arslan Öncü, Özel Yaşamın

Korunması Hakkı, Beta Yayınları, İstanbul, 2011.

Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özel yaşamın korunması hakkının sınırla-

ma rejimine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Arslan Öncü, s. 366 vd.