Dergi(124)

TBB Dergisi 2016 (124)

Yeşim YILMAZ

269

3) 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun 18 inci maddesi-

nin ikinci fıkrası kapsamında, 27/10/1999 tarihli ve 4458 sayılı Güm-

rük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden

gümrük bölgesine girmek, çıkmak veya geçmek ve bu yerlerde rastla-

nacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından

durdurulmasında ve bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma

araçlarının aranmasında,

f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun 24 üncü maddesindeki ka-

nunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki

meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın

kullanılması ve (İptal ibare: Danıştay 10.Dairesinin 13/03/2007 tarihli

ve 2005/6392 E.,2007/948 K. sayılı Kararı ile:”...ilgilinin rızası...” iba-

resi iptal edilmiştir.) ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygun-

luk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya

kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya

kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerle-

şim yeri ile eklentilerine girmek için

hakimin arama kararı ve yetkili

merciin yazılı olarak arama emri vermesi gerekmez.

İfade etmek ge-

rekir ki, maddedeki bazı düzenlemeler CMK 90/4 hükmü ile uyumlu

gözükse de genel itibariyle söz konusu düzenleme Anayasanın 20 ve

21. maddelerine aykırılık teşkil etmekte ve aynı zamanda CMK düzen-

lemeleri ile çelişmektedir.

Temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil

eden tedbirlerin kanun ile düzenlenmesi anayasal zorunluluktur.

Konumuz açısından burada öncelikle üzerinde durulması gereken

husus, ilgilinin rızası halinde karar ve emir olmadan arama yapıla-

bilmesinin mümkün olup olmadığıdır. Mukayeseli hukukta, hukuken

geçerli bir arama rızası verildiği takdirde, kolluğun arama kararı ol-

madan ve suç işleme konusunda makul bir şüphe bulunmadan, arama

yetkisi kazanacağı kabul edilmektedir.

Kişinin hiçbir baskı ve zor-

Öztürk ve Diğerleri, s. 476.; Özbek ve Diğerleri, s. 385-386.

İngiliz Hukukunda, kişinin durdurmaya rıza göstermesi ve gönüllü olarak aran-

mak istenmesi halinde, kolluk, aramanın maddi ve şekil şartlarını yerine getir-

meden o kişinin üzerini, çantasını veya arabasını arayabilir. Ayrıntılı bilgi için

Eryılmaz, s. 188.; Alman Hukukunda da rızanın varlığının arama kararının hakim

tarafından verilmesi yönündeki zorunluluğu kaldırdığı kabul edilmektedir. Bkz.

Özbek ve Diğerleri, s. 377 dn. 308.; Arama konusunda verilen rızanın şartlarına

ilişkin bir Amerikan Yüksek Mahkemesi kararı için bkz. Yenisey-Nuhoğlu, s. 993-

994.