224 / 405
223
TBB Dergisi 2017 (129)
Şafak PARLAK BÖRÜ
dece bu hususa yönelik ispat talepte bulunmak için yeterlidir.
103
Ceza
koşulu kaydı içeren bir anlaşmada/ceza koşulu anlaşmasında sadece
böyle bir aşkın zararın varlığını ispat etmek yetmemekte, alacaklı bu-
nun yanısıra borçlunun kusurlu olduğunu da ispat yükü altında bu-
lunmaktadır.
104
Götürü tazminat ya da ceza koşulu olsun, kararlaştırılan edimin
ortaya çıkan zarardan aşırı derecede fazla olduğu durumlar da ele
alınması gereken bir diğer husustur. Bu hususu götürü tazminat an-
laşmasının türüne göre değerlendirmek yerinde olur. Şöyle ki; mutlak
götürü tazminat anlaşmasında götürü tazminat ediminin değeri za-
rardan daha fazla ise, bunun indirilmesi kural olarak mümkün de-
ğildir. Nispi özellik taşıyan götürü tazminat anlaşmalarında ise, karşı
taraf tarafından zararın kararlaştırılan edimden daha az olduğunun
ispatı halinde, talep edilebilecek olan değer artık bu miktardan fazlası
olamaz.
105
Ceza koşulu bakımından ise, TBK m.182/III uyarınca ortaya
çıkan zarar miktarını aşırı derecede aşan ceza koşulu (kaydı) hakim
tarafından indirilebilecektir. Aşırı ceza koşulunun indirilmesi haki-
min sözleşmeye müdahalesi niteliğindedir ve hakime tanınan ancak
normal yetkilerini aşan, istisnai bir yetkidir. Öngörülme amacı açısın-
dan değerlendirildiğinde de, hakimin aşırı ceza koşuluna müdahale
imkanının götürü tazminat anlaşmaları bakımından kabul edilmesi-
ne imkan yoktur.
106
İki kurum arasında, yukarıda ifade ettiğimiz temel farklılıklara
rağmen, uygulamada söz konusu anlaşmaların birbirinden ayırdedil-
mesinde güçlükler söz konusu olabilmektedir. Bunun en başta gelen
nedeni, tarafların aralarındaki sözleşmesel ilişkide yer verdikleri lafzi
nitelendirmeler ile gerçek irade ve amaçlarının her zaman birbiriy-
sa bu durumda anlaşma etkili olmayacağından (bkz.TBK m.115) aşkın zarar için
talepte bulunmak mümkün olabilecektir. Nispi götürü tazminat anlaşmalarında
ise, salt ispat yüküne dair bir anlaşma niteliği bulunduğundan, aşkın zarar her
koşulda ispat edilmesi şartıyla talep edilebilecektir (Kapancı,
s.678, dpn.112).
103
Sözleşme hukukunda borcuna aykırı davranan borçlunun kusurluluğu karine
olarak kabul edilmektedir. Bu nedenle götürü tazminatın talep edilebilmesi için
alacaklının borçlunun kusurunu ispat etmesi gerekmez.
104
Oğuzman/Öz, s.546; Kapancı,
s.678; Günay, s.160.
105
Kapancı,
s.678.
106
Erdem,
s.122; Birinci Uzun,
s.154; Fischer,
s.163 vd.