225 / 405
224
Götürü Tazminat Kavramına Bir Bakış
le örtüşmüyor olmasıdır.
107
Sözleşmede yer alan bir kaydın ya da bir
anlaşmanın götürü tazminata mı yoksa ceza koşuluna mı ilişkin ol-
duğunun belirlenebilmesi için, her şeyden önce tarafların gerçekte ne
amaçladığına, anılan kaydı/anlaşmayı kaleme alırken tam olarak ve
öncelikle neyi hedefledikleri dikkate alınmalıdır.
108
Bu değerlendirme
yapılırken hakim kendisini tarafların anlaşmayı yaptıkları zamandaki
yerlerine koymalı, buna göre bir karara varmaya gayret etmelidir.
109
Dikkate alınması gereken bir diğer ölçüt, anlaşmanın zarar olgusuyla
olan bağlantısı, bir başka deyişle, asıl borcun ihlal edilmesi sonucunda
meydana gelen gerçek zarar ile kararlaştırılan edim arasındaki ilişki-
dir.
110
Ayrıca asıl borcun ihlalinde borçlunun kusuru ile kararlaştırılan
edim arasındaki ilişki, yine asıl borcun ihlalinde edimin kime ödene-
ceği gibi hususlar da kararlaştırılan edimin niteliğinin belirlenmesin-
de yön gösterici olabilecektir.
111
Ancak yapılan değerlendirmeler son-
rasında, kararlaştırılan edimin niteliğini belirlemede yine de tereddüt
yaşanıyorsa, kanaatimizce her iki tarafın da menfaatlerine uygun dü-
şen nitelikteki bir götürü tazminat anlaşmasının varlığını kabul etmek
daha yerinde olacaktır.
112
107
Kapancı,
s.678; Kocaağa,
s.53; Kocaağa (Götürü Tazminat), s.154; Ozanoğlu,
s.89-
90.
108
Benjamin,
s.602; Erdem,
s.122-123; Kapancı,
s.679; Oertli,
N.271. Teorik açıdan
bu ayrım açık olmakla birlikte, somut anlaşmalarda bu belirlemeyi yapabilmek
çoğunlukla güç olabilmektedir (BGE 109 II 462 ff. (468), E.4a; Bentele,
s.20; Gauch,
N.710).
109
Ozanoğlu,
s.90; Kapancı, s.679.
110
Tarafların önceden akdettikleri anlaşma çerçevesinde öngördükleri götürü tazmi-
nat ediminin değeri, objektif ve varsayımsal olarak uğranabilecek zararın çok öte-
sinde ise, burada artık bir ceza koşulu anlaşmasının varlığından söz etmek gereke-
cektir. Ancak somut durumda meydana gelen zarar ile anlaşmada kararlaştırılan
edim değeri arasında büyük bir fark bulunmuyorsa ve somut olayda borçlu üze-
rinde baskı yaratılmak istendiği net olarak anlaşılamıyorsa, her iki tarafın da men-
faatlerine hizmet eden götürü tazminat anlaşmasının varlığını kabul etmek daha
yerinde olur ki, bu da ayrıca bir kararlaştırmada bulunulmamışsa nispi götürü
tazminat anlaşması olarak kabul edilmelidir (Kapancı,
s.679, dpn.118).
111
Konuya ilişkin ayrıntılı olarak bkz. Birinci Uzun,
s.154 vd.
112
Türk hukukunda aynı yönde Kılıçoğlu,
s.812; Kapancı,
s.679. İsviçre doktrinin-
de bir görüş, kararlaştırılan edimin niteliğinde tereddüt halinde ceza koşulunun
varlığından söz etmek gerektiğini ileri sürmektedir. Buna göre, yasa koyucunun
iradesi de -kanunda götürü tazminata değil, ceza koşuluna ilişkin düzenlemelere
yer verildiğine göre- bu yöndedir. Anglo-Amerikan hukuk sistemini benimsemiş
ülkeleri ayrı tutarsak, uygulamada ulusal düzlemde akdedilen anlaşmalarda da
ceza koşulu kayıtları yaygındır (Bkz. Oertli, N.292 ve dpn.440). Buna karşılık, Al-
man doktrini ağırlıklı olarak kararlaştırılan edimin niteliğinde tereddüt oluşması