134

339

TBB Dergisi 2018 (134)

Melis TAŞPOLAT TUĞSAVUL

Görülmektedir ki; kanun koyucu yargılamaya ilişkin temel usûl

hataları ile hükmü etkileyen önemli usûl hatalarının varlığı durumun-

da ilk derecede yapılması gereken işlemlerin çoğunun istinaf mahke-

melerinde yapılması zorunda kalınabileceği gerekçesi ile gönderme

kararı verilmesi yönünde tercihte bulunmuştur. Bu tercihin temelin-

de yatan esas, istinafın uygulandığı bazı ülkelerde görülen ilk derece

hâkimlerinin “

nasıl olsa istinafta bu konuda çözülecek, istinafta bu konuda

karar verilecek

” şeklinde bir düşünceye kapılarak daha rahat, daha az

sorumlu kararlar vermelerinin önlenerek ilk derece mahkemelerinin

güçlendirmek arzusudur.

Kanaatimizce istinaf mahkemeleri yalnızca söz konusu sebepler-

le sınırlı olarak ve bu sebepleri de dar bir şekilde yorumlayarak gön-

derme kararı vermelidirler.

Nitekim Alman Hukuku’nda da istisnaî

durumlarla sınırlı olmak üzere istinaf mahkemesinin dosyanın ilk de-

rece mahkemesine gönderme yönünde karar vereceği düzenlenmiştir

(Alman Usûl Kanunu, md.538). Burada önemli nokta, yargılamayı et-

kileyen ancak işin esasına ilişkin olmayan usûl hatalarının varlığı du-

rumudur. Alman doktrininde gönderme kararı verilmesini gerektiren

hâllerin özellikle esasa ilişkin karar verilmesini engelleyecek derecede

usûl hukukuna ilişkin ağır yargılama hatalarının varlığı olması gerek-

tiğine dikkat çekilerek örneğin; ilk derece mahkemesinin ispat yükünü

yanlış değerlendirmiş olması durumunda gönderme kararı verilme-

mesi gerektiği vurgulanmıştır. Yine doktrinde gönderme kararı ve-

rilmesi istinaf mahkemesinin takdirine bırakıldığından (Alman Usûl

Kanunu md.538/1) gönderme kararı verilirken gerekçelendirmenin

dikkatli ve titiz yapılması gerektiği, zira Temyiz Mahkemesi tarafın-

dan bu kararın hukuka uygunluğunun denetleneceği belirtilmiştir.

HMK md. 353/1a ile düzenlenen gönderme kararının verilmesini

gerektiren durumlar çok temel usûl hataları olarak karşımıza çıkmak-

tadır. İlgili maddede altı bent olarak sayılan bu hususların tümünün or-

tak özelliği bu hatalar sonucunda gerçek bir ilk derece yargılamasının

yapılmaması olarak belirtilebilir. İstinaf mahkemesi gönderme kararı

verirken sadece denetim görevini yerine getirmektedir. Bu hâllerde ilk

derece yargılamasında gerçek bir yargılama mevcut değildir. Zira bir

Pekcanıtez, s. 224.

Bkz. Yılmaz, s. 80; Namlı, s. 142.

Rosenberg/Schwab/Gottwald, s. 813, 815.