134

683 / 705

682 Avrupa Birliği Adalet Divanı Kararları Temelinde Avrupa Birliği Hukukunda Şirketlerin ...
da değerlendirilebilmesi için Factortame II29 davasında öngörülen dört
koşulun varolması gerektiği ifade edilmiştir. Bunlar; fiili bir ekonomik
faaliyetin mevcut olması, bunun için sabit bir işletmenin var olması,
faaliyetin süreklilik arzetmesi ve söz konusu ekonomik faaliyetin si-
cil yeri ülkesinden ziyade yerleşme özgürlüğüne konu olan diğer üye
devlette gerçekleştirilmesidir.30
Diğer yandan, yerleşme özgürlüğü ile tanınan hakların kullanımı,
hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmamalıdır. Centros kararına
göre, bir üye devlet, kurucu antlaşma ile tanınan hakların kullanımı
görüntüsü altında birtakım ulusal hukuk düzenlemelerinden hileli bir
biçimde yararlanılmasının önlenmesine yönelik önlemler almaya yet-
kilidir.31 Ancak bir üye devlet vatandaşının, daha elverişli ve daha az
kısıtlayıcı bir başka üye devletin hukukuna göre şirket kurması veya
orada şube açması, yerleşme özgürlüğünün kötüye kullanımı teşkil
etmez zira bu durum kurucu antlaşmalarla tanınan birincil ve ikincil
yerleşme hakkının kullanımı niteliğindedir.32
ABAD, kararında Centros şirketinin yerleşim serbestisinden ya-
rarlanarak bir başka ülkede şube açabileceğini, şirketin şekli için
Danimarka’da aranan koşullardan kaçınma isteğinin yerleşme öz-
gürlüğüne engel oluşturmayacağını belirtmiştir. Daily Mail kararı ile
farklılığın nedeni, Centros’ta olduğu gibi gerçek ikamet ilkesini benim-
seyen ülkeler için sahte yabancı şirketlerin oluşturulmasının sona erdi-
rilmesidir.33 Ancak emredici kurallardan kaçınma amacıyla faaliyette
bulunulmayan bir ülkede kuruluşun yerleşme özgürlüğü kapsamında
değerlendirilmesinin, posta kutusu şirketlerin34 oluşumu ile Delaware
29 Case C-221/89 The Queen v. The Secretary of State for Transport, ex parte Fac-
tortame Ltd and Others [1991], ECR I-3905. Bkz.
content/EN/TXT/?uri=CELEX: 61989CJ0221 (20.07.2017).
30 Açıklama için bkz. Looijestijn-Clearie,s. 623.
31 Case C-212/97 Centros [1999] ECR I-1459, p. 39.
32 İlke Göçmen, “Yerleşim Serbestisi”, Lizbon Antlaşması Sonrası Avrupa Birliği
Serbest Dolaşım ve Politikalar, Belgin Akçay ve Gülüm Bayraktaroğlu Özçelik
(Ed.), Seçkin Yayıncılık, Ankara, 2010, s. 106.
33 Bkz. Özkan, Hukukun Küreselleşmesi, s. 385.
34 Genellikle “letter box company” olarak ifade edilen posta kutusu şirketler “ma-
ilbox company”, “brass-plate company”, “pro forma company” olarak da ifade
edilebilmektedir. Posta kutusu şirket, kurulduğu ülkede ya hiç ya da kayda de-