164 / 465
TBB Dergisi 2011 (97)
Merve YILMAZ
163
süzdür.
” TBK’nın 589. maddesinin dördüncü fıkrasında düzenlenen ke-
filin cezai şarttan ve menfi zarardan sorumlu olmayacağı kuralı, yasa
koyucu tarafından 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 490. maddesinden
farklı olarak emredici nitelikte bir hüküm haline getirilmiştir. Bir baş-
ka ifade ile, artık kefalet sözleşmesi ile, cezai şart ve menfi zarardan
kefilin sorumlu olacağı kararlaştırılamayacaktır.
25
Bu bağlamda kefil,
asıl borçlunun kusuru nedeniyle sözleşmeyi hiç veya gereği gibi ifa et-
memesi nedeniyle, asıl borçlu ile alacaklı arasında kararlaştırılmış olan
cezai şarttan sorumlu olmayacaktır. Yine kefil, asıl borçlunun kusuru
nedeniyle alacaklının sözleşmeden dönerek sözleşmenin ifa edilmeme-
sinden doğan menfi zararların tazmininden de sorumlu olmayacaktır.
26
Asıl borçlu tarafından sözleşmenin kusursuz olarak ihlal edilme-
sinden kefilin sorumluluğu yoluna gidilemeyecektir. Kanunda açıkça
“
borçlunun kusur
”undan bahsedildiği için asıl borçlunun kusursuz söz-
leşme ihlallerinden kefil sorumlu değildir.
27
Kefil, asıl borçlunun sözleşmenin kurulmasından önce ya da söz-
leşmenin kurulması sırasında, kusuruyla sebep olduğu zararlardan
(culpa in contrahendo) sorumlu değildir. Kefilin asıl borçlunun kusu-
ruyla sebep olduğu zararlardan sorumluluğu, sözleşmenin kurulma-
sından sonra başlamaktadır.
28
25
TBK md. 589/4 hükmünden önce halen yürürlükte olan 818 sayılı Borçlar
Kanunumuzun uygulamasında kefilin cezai şarttan ve menfi zararın tazmini
sorumluluğunun bulunmadığı yine kabul edilmektedir. Bununla birlikte TBKmd.
589/4’e benzer nitelikte bir hüküm mevcut olmadığından kefalet sözleşmesinde
kefilin cezai şarttan ve menfi zarardan sorumlu olacağına dair bir iradenin ortaya
konulabilme imkanın bulunduğu savunulmaktadır. Kefalet senedinde kefilin cezai
şarttan ve menfi zarardan da sorumlu olacağına dair irade açıkça ortaya konmuş
ise artık kefilin bu nlardan da sorumluluğu yoluna gidilebilmesi gerektiği ifade
edilmektedir. Ancak TBK md. 589/4’ün emredici bir hüküm olması karşısında
artık bu görüşün savunulabilmesi mümkün değildir. Kefalet sözleşmesinde kefilin
cezai şarttan ve menfi zarardan da sorumluluğunun kararlaştırılabileceğine dair
görüş için Bkz.: Özen, s. 105; Kara Kılıçarslan, s. 51; Gümüş, s. 596; Zevkliler/
Gökyayla, s. 554; Bilge,
Borçlar Hukuku
, s. 382; Bilge,
Kefilin Mesuliyetinin Şümulü
,
s. 119 v.d.; Develioğlu, s. 302; Reisoğlu,
Kefalet
, s. 162.
26
Honsell/ Vogt/ Wiegand, Art. 499, Nr. 6.
27
Bilge,
Kefilin Mesuliyetini Şümulü
, s. 134-135; Şahan, s. 38; Zevkliler/ Gökyayla,
s. 553; Özen, s. 101; Yavuz,
Roma Kefalet Akdi
, s. 95; Aksoy, s. 18. Buna karşılık
Gümüş, s. 596: Kanunun lafzı, asıl borçlunun kusuru ile kefilin sorumlu olduğu
şeklinde olsa da, asıl borçlunun ifa yardımcısının fiilinden dolayı kusursuz
olarak sorumlu olduğu durumlarda ve kusursuz sorumluluğu öngören sözleşme
ihlallerinde kefilin sorumluluğunun devam edeceğini savunmaktadır.
28
Kara Kılıçarslan, s. 52; Beck, Art. 499, Nr. 18; Bilge,
Kefilin Mesuliyetinin Şümulü
, s.