176 / 465
TBB Dergisi 2011 (97)
Ş. Cankat TAŞKIN
175
Refik Gür’ün bu girişimi Yargıtay’dan dönmüşse de
11
o güne ka-
dar Türk anayasa hukukunda hiç tartışılmamış olan
“mahkemelerin
anayasaya uygunluk denetimi”
nin tartışılmasını sağlamakla adeta bir
devrime yol açmıştır.
Bu dönemde, yasaların anayasaya aykırılığının denetlenmesi bakı-
mından Danıştay da Yargıtay’dan farklı bir yoruma gitmemiş; fakat ko-
nuyu Yargıtay kadar da sert yorumlamamıştır. Danıştay, bu dönemde
verdiği kararlarda kanunları anayasa ile bağdaştırarak yorumlamış
12
ve
böylece aleyhine kanun yoluna başvurulması mümkün olmayan işlem-
leri, idari işlemin takdir unsuruna aykırı bularak yasal koşulların oluş-
madığı gerekçesiyle iptal etmiştir
13
. Ancak yine de Danıştay’ın da yasa-
ların anayasaya aykırılığını denetlediğini söylemek mümkün degildir.
1961 öncesinde dünyadaki genel eğilim değerlendirilecek olursa,
anayasallık denetimi için özel ve yetkin mahkemelerin henüz pek çok
ülkede yer almadığı görülebilir
14
. O dönemde, anayasallık denetiminin
mahkemeler kanalıyla yapılması ancak Amerika Birleşik Devletleri’ne
(ABD) özgü bir yapı olarak görülmekteydi
15
. Hatta, ABD’de anayasa
ile anayasallık denetimi öngörülmemiş olmasına rağmen, Federal Yük-
sek Mahkeme 1803 tarihindeki Marbury Versus-Madison kararıyla ilk
11
Yargıtay, kanunların anayasaya uygunluk denetiminde meclisin söz sahibi ol-
duğu gerekçesiyle yerel mahkemenin kararını bozmuştur. (Aybay
,
a.g.m, s. 53).
karara karşı direnen Refik Gür’ün kararını, Yargıtay HGK 1956 tarihli kararında
ne yasaların ne de anayasanın mahkemelere bu yönde bir yetki verdiğini, dolayı-
sıyla mahkemelerin bu yönde bir inceleme yetkisinin olmadığını; idari işlemlerin
incelenmesi yetkisinin Danıştay’a verildiği düşünüldüğünde, yasama işlemi nite-
liğinde olan kanunun denetiminin adli mahkemeye verilemeyeceği gerekçesiyle
bozmuş ve özel dairenin kararını onamıştır. (Balta, a.g.m, s. 549, dn 8). Yargıtay
HGK, 3.12.1956 tarihli kararında özetle şöyle demiştir:
“Mahkemelerin bu hususta
görevli olduklarını belirten bir kanun bulunmadığına göre Milli Hakimiyeti temsil et-
mekte olan meclisin çıkardığı kanunların anayasaya muhalefetinin tetkiki hakkının mah-
kemelere ait olduğu görüşü kabule sayan görülmemiştir.”
(Cuhruk, Mahmut C.
;
“Türk
Anayasa Mahkemesi”
, AYD Yıl 1988, S:5, s. 8)
12
Danıştay 5. Dairesi’nin 15.11.1950 tarihli kararı özetle şöyledir:
“Mahkemeler ka-
nunların anayasaya aykırılığını tespite matuf davaları tetkike selahiyetli bulunmamakla
beraber, kendilerine arz edilen bir itilaf sonunda vaki anayasaya aykırılık def’ini incele-
meye ve bunu müşahade ettikleri taktirde, Teşkilatı Esasiye Kanununu’na minafi kanunu
tatbikten intinaa mezun ve hatta mecburdurlar.”
(Cuhruk
,
a.g.m,s. 8)
13
Balta, a.g.m, s. 550, dn 11
14
Ergül, a.g.e, s.158
15
Atar, Yavuz; “
Anayasa Mahkemesi’nin Yeniden Yapılandırılması”,
AYD, Yıl 2008, S:
25, s. 93. Kaboğlu, İbrahim Özden;
Anayasa Yargısı,
İmge Kitabevi, Ankara, Kasım
1997, s.14