129 / 521
Yeni Yasal Düzenlemelere Göre Kamulaştırmasız El Koyma Sebebiyle Doğan ...
128
göre, kamulaştırmaya ve bunlar üzerinde idari irtifaklar kurmaya yetkilidir”
.
Dolayısıyla, idare kendisine verilen görev ve hizmetleri yürütebilmek
ve bunun için gerekli olan teşebbüsleri kurmak için Anayasamızın ve
2942 sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun belirlediği hukuki esaslar çer-
çevesinde hareket ederek ihtiyaç duyduğu taşınmaz mallar üzerinde
mülkiyet yahut irtifak hakkı kurabilir.
Ancak idarenin her zaman bu hukuki esaslara göre hareket etme-
diği görülmektedir. Başka bir ifadeyle, idarenin ihtiyaç duyduğu ta-
şınmazların mülkiyetini elde etmek yahut irtifak hakkı kurmak için
belirtilen anayasal ve yasal kurallara göre hareket etmek yerine, bile-
rek ya da bilmeyerek, hiçbir yasa kuralına dayanmadan da kişilerin
mülkiyet hakkına el koyduğu (el attığı) görülmektedir.
“Kamulaştırma-
sız el atma”, “dolayısıyla kamulaştırma”
veya
“fiili kamulaştırma”
3
olarak
da ifade edilen bu tür bir el koyma, idareden çıkmasına rağmen, hiçbir
yasal dayanağı bulunmadığı ve tamamen usul dışı olduğu için aynı
zamanda
“fiili yol”
veya
“haksız fiil”
olarak nitelendirilmektedir.
4
Elbette ki, idarenin özel mülkiyet hakkını ihlal eden veya ona zarar
veren her türlü davranışı bu nitelikte değildir ve dolayısıyla kendisine
böyle sonuçlar bağlanmamaktadır. Genel kabul gören görüşe göre, fiili
yol yahut haksız eylem niteliğinde bir kamulaştırmasız el koymadan
söz edebilmek için, idarenin özel mülkiyette bulunan bir taşınmaz mala
sahiplenme amaç ve kasdıyla hareket etmesi, yani malik veya zilyed
gibi tasarrufta bulunması ya da taşınmazı hiç olmazsa belli bir süre sa-
hibinin tasarrufundan alıkoyması gerekir
5
. Nitekim Yargıtay’a
6
göre de,
3
Doktrinde genellikle
“dolayısıyla kamulaştırma”
terimi ile ifade edilen bu duruma
“fiili
kamulaştırma”
da denilmektedir. Bkz.: Sıddık Sami Onar, İdare Hukukunun Umumi
Esasları, �����������������������������������������������������������������������������
Cilt: III, 3. Bası, İsmail Akgün Matbaası, İstanbul, 1966, s. 1558; René Cha-
pus,
Droit Administratif Général
, Cilt: II, 15. Baskı, Montchrestien, Paris, 2001, s. 568.
4
A. Şeref Gözübüyük/Turgut Tan, İdare Hukuku, Cilt: I, 6. Bası, Turhan Kitabevi,
Ankara, 2008, s. 1161-1162; İl Han Özay,
Günışığında Yönetim
, Alfa Kitabevi, İstanbul,
2002, s. 473; Metin Günday
, İdare Hukuku
, 9. Baskı, İmaj Yayıncılık, Ankara, 2004, s.
248; Kemal Gözler, İdare Hukuku, Cilt: II, 2. Baskı, Ekin Kitabevi, Bursa, 2009, s. 990;
Meltem Kutlu Gürsel,
Kamulaştırma Hukuku
, Seçkin Kitabevi, Ankara, 2009, s. 362-363.
5
Bu nedenle, idarenin bu tür fiillerini ifade etmek için
“kamulaştırmasız el atma”
deyimi yerine
“kamulaştırmasız elkoyma”
deyiminin kullanılması daha isabetlidir.
Çünkü anlatılan durumu, aynı zamanda belli bir nicelik ve süreklilik de içerdiği
için,
“elkoyma”
terimi daha iyi karşılamaktadır. Ancak
“el atma”
terimi daha yer-
leşmiş olduğu için biz de yer yer aynı terimi de kullanmaya devam edeceğiz.
6
YargıtayHukukGenel Kurulunun 15 Ekim2004 tarih ve E. 2004/5-561, K.2004/717
sayılı Kararı
(Kazancı İçtihat Bankası).