134 / 521
TBB Dergisi 2012 (99)
Gürsel KAPLAN
133
Fransız Elektrik İdaresi’nin (EDF) baraj yapımı için satın almak
suretiyle elde ettiği gayrimenkule ilişkin satış sözleşmesinin bilahare
geçersizliği üzerine malın mülkiyetinin malike döneceğine karar ve-
ren Yargıtay ise, Medeni Kanun’un
“hiç kimse malını terke zorlanamaz”
34
(m. 545) yolundaki kuralına dayanarak, idarenin ancak mal sahibi ile
anlaşarak ya da kamulaştırma usulüne başvurarak söz konusu yerin
mülkiyetini elde edebileceğine karar vermiştir.
35
Böylece,
“bayındırlık
eserlerinin dokunulmazlığı ilkesi”
yahut
“dolaylı kamulaştırma”
teorisinin
terk edilmesine Yargıtay da iştirak etmiştir.
Kanun koyucu da bu ilke ve teorinin terk edilmesine yalnızca sessiz
ve seyirci kalarak dolaylı bir destek vermekle yetinmemiş; 1995 yılında
gerçekleştirdiği yasal düzenlemelerle
36
, idari yargı yerlerine, idareye
para cezası
(astreinte)
ile desteklenmiş yargısal emir
(injonction)
verme
yetkisini tanımak suretiyle bir bakıma aktif bir destek vermiştir.
37
Sonuç olarak, bu yeni yaklaşımı özetlemek gerekirse, yanlış yere
yapılmış bir bayındırlık eseri nedeniyle bu eserin üzerinde bulunduğu
yeri dolaylı şekilde kamulaştırılmış saymak mümkün değildir. İdare
eğer bu yerin mülkiyetini elde etmek istiyorsa, ya mal sahibi ile anla-
şarak satın alacak ya da kamulaştırma usulüne başvuracaktır. Bu iki
seçenek dışında, idarenin mülkiyet hakkını kazanması kural olarak
olanaklı değildir. Ancak kamu mallarının korunması ve kamu yara-
rının gözetilmesi prensibini de bütünüyle göz ardı etmek istemeyen
yargı yerleri, çıkarlar dengesini gözeten şöyle bir çözüm geliştirmişler-
dir: Yargısal kararın yerine getirilmesi, kamulaştırmasız el atma neti-
cesinde inşa edilmiş bir bayındırlık eserinin yıkılmasını gerektiriyorsa
bu takdirde yargıç kararının gerekçelerini de göz önünde bulundur-
mak suretiyle söz konusu tesisin yıktırılmasının davacıya getireceği
yarar ile kamunun ve üçüncü şahısların görebileceği zararı tartmak
suretiyle ne şekilde hareket edilmesi gerektiğine karar verebilecektir.
Bu kriterler dâhilinde, yani ilgili kişi veya kesimlerin yarar ve çıkarları
karşılaştırıldığında, eğer kamusal tesisin yıkılması aşırı bir zarara yol
açmayacaksa kararını uygulaması konusunda idareye emir verip ver-
meme hususunda yargıcın takdir yetkisi bulunmaktadır.
38
34
29
“Nul ne peut
être
contrait de céder sa propriété
…” (Code Civile, art. 545).
35
Chapus, a.g.e., s. 571.
36
(CJA, art. L. 911-1).
37
Chapus, a.g.e., s.571.
38
CE (Sect.), 17 janvier 2003,
Syndicat départemental de l’électiricité et du gaz des Alpes-