130 / 521
TBB Dergisi 2012 (99)
Gürsel KAPLAN
129
“Bir taşınmaza kamulaştırmasız elatıldığından söz edilebilmesi için, ön-
celikle idarenin, o taşınmaza eylemli olarak el koyup, malikin kullanımını, ya-
saya aykırı şekilde tamamen ortadan kaldırması ve bu durumun kalıcı olması
şarttır. Eş söyleyişle idare, elkoyma eylemini, o taşınmazı sahiplenme amaç ve
kastı ile yapmış olmalıdır”
.
Dolayısıyla, idarenin bu nitelikte olmayan, yani ani ve geçici zarar
verici tutum ve hareketleri fiili yol yahut haksız fiil değil, birer hukuka
aykırı idari eylem olarak kabul edilerek onların tabi olduğu hukuki re-
jime tabi tutulacaktır.
7
Nitekim yukarıda anılan Yargıtay Hukuk Genel
Kurulu’nun kararında dile getirilen şu düşüncelere bakılırsa uygula-
manın da bu yönde olduğu görülmektedir.
“Elkoyma eylemi açıklanan nitelikte değil ve sadece geçici bir kullanım
sözkonusu ise, kamulaştırmasız elkoyma olgusu mevcut değildir. Bundan do-
layı malikin bir zararı oluşsa bile, taşınmaz bedelinin istenilmesine hukuken
olanak yoktur. Böyle bir durum, sadece ve ancak, uğranılan zararın tazminini
başka hukuksal yol ve kavramlara dayalı olarak isteme olanağı verebilir.
Yine, kamulaştırmasız elkoyma hükümlerinin uygulanması, mal sahibi-
nin kullanımına engel olma ve malın elinden alınması anlamını taşıdığına
göre, taşınmaz, mal sahibinin elinde bulunduğu ve kullanma hakkına sahip
olduğu sürece, mal sahibi idareden değer karşılığının verilmesini isteyemez”.
Diğer taraftan, hiçbir hukuki esasa dayanmadan kişilerin mülkiyet
ve zilyetlik haklarını sürekli bir biçimde ihlal eden el atmaların hepsi
de aynı mahiyette değildir. Daha doğru bir ifadeyle, idarenin bu tür
müdahalelerinin hepsi başlangıçta aynı mahiyette olsa da, bunlardan
büyük bir kısmı zamanla nitelikçe değişime uğrayarak diğerlerinden
farklılaşmaktadır. Dolayısıyla, başlangıçta aynılık olsa bile sonradan
ortaya çıkan önemli farklılık, bunların hüküm ve sonuçları bakımın-
dan ayrı ayrı ele alınarak değerlendirilmesini gerektirmektedir. Çün-
kü bu tür el atmaların bir kısmı sadece malikin yahut zilyedin gay-
rimenkulü üzerindeki tasarruf hakkına engel olmaktan ibaret kaldığı
halde, diğer bir kısmının hatta çoğunluğunun ise, yine aynı sonucu
da doğurmakla birlikte, kamu malı ve hizmetini ilgilendiren önemli
birtakım sonuçları da olmaktadır. Dolayısıyla, her ikisini aynı kefede
7
Günday, a.g.e., s. 248; Pertev Bilgen,
Kamulaştırma Hukuku
, Filiz Kitabevi, İstanbul,
1999, s. 97; Kutlu Gürsel, a.g.e., s.363, 368; Ömer Köroğlu,
Kamulaştırma,
Seçkin
Kitabevi, Ankara, 1995, s. 132; Zeki Akar,
Kamulaştırma ve Kamulaştırmasız El Atma
Davaları,
Cilt: II
,
Turhan Kitabevi, Ankara, 2002, s. 941.