331 / 521
330
Ensest olarak cinsel saldırı suçu işlendiğinde, artırım sebebinin
uygulanması için, failin hısımlık ilişkisinin varlığını bilmesi ve bu iliş-
kinin varlığından faydalanmak suretiyle eylemi gerçekleştirmesi ge-
rekmektedir.
Ensest olarak cinsel saldırı suçu, anne, baba, dede, anneanne veya
babaanne, büyük dede, büyük anneanne veya babaanne, çocuk, torun,
torunun çocukları, kardeş, kardeş çocukları, dayı, amca, hala, teyzeye
karşı işlenebilecektir. Ayrıca, aynı uzaklıkta kayın hısımlığı için de ar-
tırım nedeni uygulanacaktır. Türk Medeni Kanunu’nun 18. maddesine
göre, eşlerden birisi ile diğer eşin kan kısımları, aynı tür ve dereceden
kayın hısımları olur. Aynı maddenin ikinci fıkrasına göre ise, kayın
hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesi ile ortadan
kalkmaz. Bu düzenleme uyarınca evlilik sona erse bile kayın hısım-
lığının devam ettiği düşünülecek olsa da, CMK m. 45’te tanıklıktan
çekinebilecek haller sayılırken “evlilik bağı kalmasa bile şüpheli veya
sanığın eşi” ibaresine yer verildiğinden veya ensest ilişkinin temelini
oluşturan müesseseden “evlenme engelleri” sayılırken “kayın hısım-
lığı meydana getirmiş evlilik sona erse bile” ibaresine yer verildiğin-
den, kanun koyucu cinsel saldırı suçunu düzenleyen TCK m. 102’de
de benzer bir ifadeye yer verebilirdi. Evlilik sona erdiğinde ortada bir
aile kalmadığından, aile içindeki güvenin sarsılmasından yola çıkıla-
rak düzenlenen aile içindeki cinsel saldırı suçunun, varsayılan kayın
hısımlığını da kapsadığını ileri sürmek isabetli değildir. Bu sebeple
kanun koyucu, evlilik bağının son bulması halini dikkate almamıştır.
Evlilik bağı olmadığı veya son bulduğu halde bunu var olduğunu zan-
neden failin hataya düştüğü kabul edilecek ve ağırlaştırıcı sebep failin
aleyhine uygulama alanı bulamayacaktır.
Ayrıca, ensest şeklindeki cinsel saldırı suçu evlatlık ilişkisi içinde
de geçerlidir. Evlat edinme, bir evlatlığın aile tarafından korunmasını,
bakılmasını ve tanınmasını öngörmektedir. Böyle bir durumda kişi-
nin aileye duyduğu güven hukuki yarar korunmalıdır. Aile ilişkisi-
nin istismar edilmesi ile işlenen cinsel saldırı suçunun cezalandırıl-
masının yine artırım görmesi yerinde bir düzenlemedir. Türk Medeni
Kanunu’nun 305. maddesinin ikinci fıkrasına göre, evlat edinmenin
her halde küçüğün yararına bulunması ve evlat edinenin diğer çocuk-
ların yararlarının hakkaniyete aykırı bir biçimde zedelenmemesi gere-
kir. Bu durumda aynı her ailedeki bireyler gibi evlat edinenin de aile
içinde kendini güvende hissetmesi ve korunması gerekmektedir.