336 / 521
335
Madde başlığında geçen “reşit” ile maddede yer alan “15 yaşını
tamamlamış çocuk” ifadeleri birbiri ile çelişmektedir. Bu çelişkili ifa-
de sebebiyle, 18 yaşından küçük mağdurun Türk Medeni Kanunu hü-
kümlerince ergin kılınması halinde suçun mağduru olup olamayacağı
konusu doktrinde tartışmalıdır. Türk Medeni Kanunu hükümlerine
göre evlenme kişiyi ergin kılar ve Türk Medeni Kanunu’nun 12. mad-
desine göre, 15 yaşını dolduran küçük, kendi isteği ve velisinin rızası
ile mahkemece ergin kılınabilir. Bu durumda “reşit” ifadesinin de er-
gin olma anlamına geldiği gerekçesinden hareketle, suçun mağduru-
nun 18 yaşından küçük, 15 yaşını tamamlamış olması ve Türk Medeni
Kanunu gereğince ergin kişi haline gelmemesi gerekmektedir.
Bu suçun işlenmesi için özel kast aranmaz, genel kastın varlığı ye-
terlidir. Ancak bu suç, taksirle işlenebilen bir suç da değildir. Bu suça
yönelik kastın oluşabilmesi için failin, mağdurun 15 yaşının üstünde
bir çocuk olduğunu bilmesi ve onunla cinsel ilişkiye girmeyi istemesi
gerekmektedir. Ayrıca madde hükmünden, cinsel ilişkinin gerçekleş-
mesi halinde bu suçun oluşabileceği ve ancak cinsel ilişkinin kısmen
veya tam olarak gerçekleştiği sırada failin kendisi dışında başka bir se-
bebin gerçekleşmesi ile fiili son bulmuşsa, suçun teşebbüs aşamasında
kalabildiği net bir şekilde anlaşılabilmektedir.
“Cinsel ilişki” kavramı, kişiler arasında cinsel arzuların tatminine
yönelik olan birleşmeyi ve teması ifade etmektedir. Madde gerekçe-
sinde, cinsel ilişkinin kapsamına yer verilmemiştir. TCK m. 104 kapsa-
mında ifade edilen cinsel ilişki de, cinsel arzuyu tatmin amacına bağlı
olarak mağdur ile fail arasında vajinal, oral veya anal yoldan gerçekle-
şen ilişkiyi kapsamaktadır. Bu sebeple, yalnızca çiftleşmeyi sağlayacak
bir birleşme zorunluluğu bulunmamaktadır.
Reşit olmayanla cinsel ilişki suçu şikayete bağlı bir suç olup, şika-
yet ancak suçun oluşmasından sonra yapılabilecektir. TCK m. 104’ün
ikinci fıkrasında yer alan ağırlaştırıcı hal ise, Anayasa Mahkemesi’nin
23. 11. 2005 tarih 2005/103 E. ve 2005/89 K. sayılı kararında “hukuk
devleti” ve “eşitlik” ilkelerine aykırı olduğu gerekçesiyle iptal edilmiş-
tir. Bu fırkaya göre, fail mağdurdan beş yaştan daha büyük ise, şikayet
koşulu aranmaksızın, cezası iki kat artırım yapılmakta idi. Anayasa
Mahkemesi’nin iptal kararında;
“faillerin, mağdurdan beş yaştan daha bü-
yük olmaları halinde yakınma olup olmadığına bakılmaksızın iki kat fazla ceza