43 / 521
Geri Dönüş Yönergesinin Avrupa Adalet Divanı Tarafından Yorumu
42
Cezai yasama alanı ile cezai usul kurallarının devletin yetki alanına
girdiği bir gerçektir ve Mahkeme bir yandan da
“hukukun bu alanının
Birlik hukuku tarafından etki altına alınabileceğine”
15
dikkat çekerek bunu
açık bir ifadeyle hatırlatmaktadır.
Mahkeme, bu özel durumda,
“üye devletlerin, bu uyrukları özellikle de
bu devletlerin arazisi üzerinde yasa dışı olarak kalmaktan caydırmaya olanak
tanıyan, cezai nitelikte de olsa önlemleri benimsemekte serbest oldukları”
16
ve
“ne Roma antlaşması gereği, ne de“
geri dönüş
“ yönergesinin kanunsuz göç
ve kurallara uygun ikamet alanında üye devletlerin cezai yetkisini dışlamadığı-
na”
hükmetmektedir. Daha ilerdeyse
17
Mahkeme devletlerin, 2008/115/
CE yönergesinin ilkeleri ile amacına binaen, zorlayıcı önlemlerin top-
rakları üzerinde kural dışı bir şekilde kalmakta olan, bir üçüncü ülke
uyruğunun uzaklaştırılmasına erişmeye olanak tanımadığı durumu dü-
zenleyen hükümleri kabul edebileceklerini belirtmektedir.
Mahkeme hükmünü, idari alıkoymanın etkili olmadığı üzerine da-
yandırmıştır. Yönerge ile takip edilmekte olan amaca erişmeye yatkın ol-
madığı sonucuna varılmıştır. Mahkemenin yargısının, hukuksal bir bakış
açısıyla berrak olmaktan uzak kaldığına yine de dikkat çekmek gerekir.
Bu yasal gerekçe eleştirilere yol açtı çünkü Mahkeme bu yetkinin ic-
rası sıkı biçimde çerçeve içerisine alınmış olsa da bir geri gönderme em-
rine
18
itaat etmenin reddine müeyyideyi ilgilendiren, cezai konuda suç
isnadı icra güçlerini nihayetinde devletlerden almaya kadar gitmedi.
Mahkeme, böylelikle;
“üye devletler, anlaşmalardan hasıl olan veya ku-
rumların fiilleri sonucu ortaya çıkan yükümlülükleri ifasını güvence altına al-
maya uygun, her türlü genel veya özel önlemi alırlar”
ve yönergeler ve geri
dönüş yönergesi ile izlenenler de dahil olmak üzere;
“Birlik hedeflerinin
gerçekleştirilmesini tehlikeye düşürmesi olası her türlü önlemden imtina eder-
ler”
denildiği Maastricht Antlaşması 4. Maddenin 3. fıkrasına dayanarak
İtalyan yasalarını uygunsuz buldu. Kural dışı durumdaki yabancıları
geri dönüş politikasının; her halükarda en sert önlemler
19
söz konusu
15
ABAD, 11 Kas. 1981, dava 203/80,
Casati:.-ABAD, 2 Şub. 1989, dava 186/87.-
ABAD, 16 Haz. 1998, dava C-226/97, Lemmens.
16
Husus 52.
17
Husus 60.
18
Yargıç böylesi bir cezanın, özellikle de uygulama koşulları ve usulleri nedeniyle,
adı geçen yönerge ile düşünülen hedefini; belirtmek gerekirse kural dışı ikamet
eden üçüncü ülke yurttaşlarının etkili şekilde uzaklaştırılması ve ülkelerine iadesi
politikasının ihdasını; tehlikeye atma riskini taşıdığına hükmetti (husus 59).
19
Devletler yine de yönergeden daha az sert ulusal önlemler alma gücünü muhafa-