117 / 465
Tahkimin Kamu Hizmetlerine Uygulanma Sorunsalı ve Olası Sonuçları
116
Uluslararası ticari tahkim mekanizması ile yabancı yatırımcı, dev-
letin gerçekleştirmesi gereken kamusal (yarı kamusal) hizmet niteli-
ğindeki yatırımları imtiyaz sözleşmesi* kapsamında yerine getirmeyi
taahhüt etmekte, uyuşmazlık halinde ise yerli yargı organları yerine
uluslararası hakem ya da hakem heyetleri vasıtasıyla sorunun çözü-
münü amaçlamaktadır. Bu amaçla öncelikle tarafların sözleşmeden
doğan tüm uyuşmazlıkların tahkim yoluyla çözümlenmesine ilişkin
tahkim şartını ana sözleşmeye koymaları gerektiği gibi taraflar daha
sonradan tanzim edebilecekleri ayrı bir tahkim sözleşmesiyle de uyuş-
mazlıkları tahkime götürebilmektedirler. Bu amaçla
zorunlu tahkim,
ta-
raflar arasındaki karşılıklı anlaşmazlıkların tarafların isteği doğrultu-
sunda sadece tahkim hukuku yoluyla çözümlenmesini ve neticede bir
tahkim kararının tesisi edilmesini amaçlamaktadır.
Zorunlu olmayan
tahkimde
ise tahkim yöntemi, taraflar arasındaki uyuşmazlığın gide-
rilmesinde sözleşmede yer alan çözümsel yöntemlerinden sadece biri
olarak kabul edilmektedir.
Bağlayıcı tahkim
tarafların ön anlaşma, yasal
kural ya da kanunu vs. öne sürerek tahkim sürecinde alınan tahkim
kararına itiraz ya da dava hakkının olmaması durumudur.
Bağlayıcı
olmayan tahkim
ise tarafların hakem kararını uygulama gibi bir zorun-
luluğunun bulunmaması ve böylece hakem kararının gerektiğinde
mahkemeler aracılığıyla dava konusu edilebilmesidir (Wild, 2006: 29).
Tarafların aralarındaki uyuşmazlığı tahkime götürme konusunda
anlaşmalarının ardından tahkimin
ad hoc
özel hakemlerce mi, yoksa bir
kuruma bağlı hakem heyetleri vasıtasıyla mı yürütüleceği konusunda
karar vermeleri gerekmektedir. Bir kuruma bağlı olarak yönetilen tah-
kime
kurumsal tahkim
(
arbitral institution)
adı verilirken, herhangi bir
idari kuruma bağlı olmaksızın yürütülen tahkime ise
ad hoc tahkim
adı
verilmektedir. Her iki seçenek için de avantaj ve dezavantajlar söz ko-
1
*
Tahkim prosedürü içerisinde, bizi en fazla ilgilendiren sözleşme niteliğindeki
kavram kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesidir. Anayasa Mahkemesi Kararı’nda
da değinildiği üzere kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri; konusu kamu hizmet-
lerinin kurulması ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşme-
lerdir….. biçiminde ifade olunmaktadır. İdare hukukunda imtiyaz kavramı ise
kamu hizmetlerinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir.
Kamu hizmetlerinin uzun süreli bir idari sözleşme uyarınca sermayesi, karı, hasar
ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine
imtiyaz
adı verilmektedir. Gereksinimler karşısında yönetimin yetersizliği ya da
kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını gerekli kıl-
makta, bu durum kamu hizmetlerinin özel girişim tarafından yerine getirilmesine
de dayanak teşkil etmektedir (bkz. 20 Mart 1996 tarihli R.G).