50 / 441
TBB Dergisi 2013 (104)
Ozan ERGÜL
49
Mahkeme’nin önündeki sorunun tek çözümünün o olduğu anlamına da gel-
mez. Fakat tercih edilen çözümün kabul edilebilir bir yargısal davranış oldu-
ğunu ve Mahkeme’nin bundan dolayı kınanamayacağını ifade eder.”
32
Bu saptama isabetli görünmektedir, çünkü çoğu kez bizler de
Mahkeme’yi eleştirinin ötesinde kınamayı seven bir hukuk camiası-
na sahibiz. Kabul edilebilir bir yargısal davranış olup olmadığını bir
kenara bırakıp, sonucu itibariyle beğenilmeyen kararlara yapıştırılan
“aktivist”
etiketi, benzer bir çözüm önerisinin ülkemizde de değerlen-
dirilmesinin yerinde olacağını düşündürmektedir. Bunun yanında,
“sınırlı”
yargı uygulaması olarak değerlendirilebilecek bazı kararların
eleştirilmek bir yana, açık ya da örtülü bir övgüyle karşılanması işi
iyice içinden çıkılmaz hale getirmektedir. Bu noktada, kararların si-
yasi sonuçlarına katılıp katılmamanın karara yönelik eleştirileri tetik-
lemesi de sadece ülkemize özgü değildir. Muhafazakar bir Amerikalı
politikacının Yüksek Mahkeme’den şikayeti ile bir Türk siyasetçisinin
Anayasa Mahkemesi’nden şikayeti bu anlamda da şüphesiz benzerlik
taşımaktadır.
33
Akademisyenler cephesinde de durum bazen bundan
çok farklı görünmemektedir.
32
Roosevelt, (2006), s. 3. Bir Amerikalı Yargıç Frank Johnson da 1979 yılında verdiği
bir konferansta şöyle bir saptama yapmaktadır: “Bugün, Cumhuriyetin ilk yılların-
da olduğu gibi, federal yargıçların, hukukta emsal içtihadı ve öngörülebilirliği bir
kenara bırakarak ve Anayasa’daki muğlak terimleri kullanarak kendi adalet man-
tıklarını topluma dayatmak suretiyle Kongre’nin ve eyaletlerin yetkilerini gasp et-
tikleri iddia edilmektedir. 1819’da, konu Amerikan Merkez Bankası ve Başyargıç da
John Marshall idi. O günün sloganı “keyfi iktidar” olmuştu. Spencer Roane “Hamp-
den” makalelerinde Yüksek Mahkeme’yi “yasama yetkisini üstlenmekle” itham et-
mişti. Ona göre Mahkeme, “devleti değiştirme yetkisini kendinde görmekte”ydi.
1861’de konu habeas corpus ve Baş Yargıç da Roger Taney idi. O günün sloganı
“tiranlık”dı. The New York Tribune gazetesi, yargının iktidarını insanlığı etkileyen
“en sinsi, en tahammülsüz ve tehlikeli” iktidar olarak ilan etmişti. Bundan yirmi yıl
önce, konu ırk ve slogan da “Earl Warren’ı suçlandırın” idi. Bugün, Mahkeme’de
yeni yüzler ve yeni konular bulunmakta. Fakat yeni slogan, eski mesajı iletmekte.
Dikkat buyurun, eleştiri sahipleri bugün “Emperyal Yargı”’dan söz etmekteler. /
Bu eleştiri korosu federal mahkemeler üstünde değerli bir denetim işlevi görebi-
lirler. Fakat, bu denetim anayasadan kaynaklanmayan ve mantıksal bir tutarlığı
olmayan bir denetimdir. Vurgulamak istediğim nokta, yargısal aktivizmin, yargı
yetkisinin kötüye kullanılması ile eş tutulamayacağıdır. Bkz. Frank M. Johnson, “In
Defense of Judicial Activism”, Emory Law Journal, Vol. 28, (1979), s. 901-2.
33
Stalin’in
“Ölüm her şeyin çaresidir: adam yoksa, sorun da yok”
sözüne atıfta bulunup,
mahkemelerden şikâyetini bu uygunsuz sözlerle ifade etmeye kalkanların ülke-
mizde olmamasına şükretmeliyiz! İlginçtir, 2005 yılında ABD’nin Başkentinde
gerçekleştirilen bir konferansta bir araya gelen Mahkeme muhaliflerinden birisi,
işi bu noktaya kadar götürmüştür. Bkz. Roosevelt, (2006), s. 11.