47 / 441
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
46
terk edilmesinin yerinde olduğu ifade edilmektedir. Bir mahkemenin
daha önceki hatalı kararına uymasını beklemenin, anayasaya aykırı-
lıkta ısrar etmek anlamına gelebileceği durumlarda içtihat değişikliği
iyi bir uymama hali olarak nitelendirilebilir. Diğer bir deyişle, hatalı
içtihattan dönmek anayasaya uygun karar vermek olabilir.
26
Yargısal aktivizm görüşünün en baskın ortaya çıkış biçimlerinden
bir diğeri, yargıçların kürsüden yasa yapmalarına işaret eden
“yargısal
yasama”
durumundaki
“yargısal aktivizmdir.”
Bu görüş, ana hatları iti-
bariyle, mahkemelerin yamasa organına göre siyasa üretimine daha az
ehil olduğunu savunan bir görüştür.
27
Bu görüşün zayıf noktası ise, yasamaya müdahale olarak görülen
kararlardan bir kısmının sonradan genel kabul görmüş olmalarıdır.
Amerikan hukukunda bu konudaki ilginç örneklerden birisi
Miranda
v. Arizona
kararıdır. Baş yargıç Warren döneminde verilmiş olan
Mi-
randa v. Arizona
kararı, verildiği tarihte aktivizm örneği olarak eleşti-
rilmesine rağmen, polisin zorunlu olarak şüpheliye ihtarda bulunması
gerektiğine hükmeden bu karar, sonradan hem Amerikan toplumu,
hem de polisi tarafından benimsenmiştir. Hatta Yüksek Mahkeme de,
bu duruma sonraki bir kararında atıfta bulunmuştur. Bu örnek de gös-
termektedir ki, aktivist eleştirisi neyin iyi, neyin kötü olduğunu açık-
lamaktan uzaktır.
Son olarak yargıçlar belli bir amaca ulaşma odaklı hareket ettik-
lerinde de aktivist olarak nitelendirilebilmektedirler. Burada ifade
edilen aktivizm diğerlerinden farklıdır, çünkü içinde kast unsuru da
barındırmaktadır. Diarmuid O’Scannlain bu anlamda aktivizmi şöyle
tanımlamaktadır:
“Yargısal aktivizm basitçe siyasal organlara uymama ha-
tasında bulunma veya öngörülebilirlik ve yeknesaklık kurallarından intikam
alma anlamına gelmez; sadece gayri resmi başka bir amaç için böyle bir hatada
bulunma anlamına gelir.”
28
Diğer bir deyişle bu görüşe göre bir karar şu
hallerde aktivisttir: a- bir yargıç gizli bir saikle kural koyduğunda; b-
karar doğruluğun bazı temellerinden ayrıldığında. Dolayısıyla kararın
ne kadar aktivist olduğu, temelden ne kadar uzaklaştığına bağlıdır.
26
Ibid
., s.1468.
27
Ibid
., s.1471-72.
28
Ibid
., s.1476’dan naklen, Diarmudi O’Scannlain, On Judivcial Activism, Open Spa-
ces Quarterly, Volume 3, No: 1.