51 / 441
Berraklaştırılamayan Bir Kavram: “Yargısal Aktivizm”
50
Yukarıda da belirttiğimiz gibi, yargısal aktivizm ve onun karşıtı
yargısal sınırlılık ortak hukuk (common law) kültürünün birer kuru-
mudur. Nitekim, son yıllarda Avustralya Yüksek Mahkemesi’nin ka-
rarlarıyla ilgili siyasal tartışmalarda bu iki kavrama sıkça gönderme
yapıldığını belirten John Daley, yargısal sınırlılığı tanımlamaya yöne-
lik bir çaba içine girmektedir. Şimdi yargısal sınırlılığa ilişkin açıkla-
malarımıza geçebiliriz.
II. YARGININ SINIRLILIĞI
Anayasal meselelerde yargının sınırlılığı yargıcın rolüne ilişkin
belirleyici bir yaklaşımdır diyen Daley, bu kavramın iki alt iddiayı
içerdiğini belirtmektedir:
1. Anayasal meselelerde yargıçlar karar verirken, bireyin davranışını
belirleyebilmesi adına, daha önce ortaya konmuş kurallar çerçeve-
sinde kararlar vermelidirler.
2. Yargıçlar kendi rolleri üzerinde kararlar vermek ve kişi davranışı-
nın belirlenmesini kolaylaştırmak üzere, kurallar koymak dışında
işlevler görmekten uzak durmalıdırlar.
34
Yargının sınırlanması, yargıçların hiç hukuk yaratmaması iddiası-
nı değil, daha karmaşık bir iddia olarak, geçmişte konmuş kuralların
uygulanmasının gerekli olduğu hallerde, hukuk yaratmamalarını ifa-
de eder. Bu anlamıyla yargısal sınırlılığın esas olarak, ortak hukuk kül-
türünde ayrı bir öneme sahip olduğuna yukarıda değindiğimiz emsal
hukuku açısından değerlendirildiği görülmektedir.
Ortak hukuk çerçevesinde yargının sınırlılığı özellikle hukuki gü-
venlik yönünden değerlendirilmektedir. Bununla birlikte çok farklı
doktrinler üzerinden yargının sınırlılığının açıklandığı durumlar da
bulunmaktadır. Örneğin, metne bağlılık doktrini yargıcın metinde
açıkça yer almayan hususları hukuk yaratma yoluyla metne dahil et-
memesi gerektiğini savunur. Dworkin’e göre, sınırlı bir yargı, haklılaş-
tırmaya daha az, metnin lafzına uygunluğa daha çok ağırlık verir.
35
Bu
çerçevede, mevcut dilsel uygulamalara uygun olmak daha önemlidir.
34
Daley, John,
“Defining Judicial Restraint”
, Judicial Power, Democracy and Legal
Positivism, Tom Campbell ve Jeffrey Goldsworthy (Editörler), Ashgate, (2000)
içinde, s. 279.
35
Ibid
., s.285’den naklen; Dworkin, Ronald, Law’s Empire, Harvard University
Press, (1986), s. 338-40.