365 / 505
Askeri Ceza Hukukunda Askerlikten Kurtulmak için Hile Yapmak Suçu (AsCK 81)
364
rı verilmiş olması, bu faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında
mahkûmiyet hükmü kurulmasına engel teşkil etmeyecektir.
145
b. Müşterek Anlaşmanın Olmaması Halinde
Oluşan Diğer Suç Tipleri
(1) Görevi Kötüye Kullanmak / Resmi belgede sahtecilik/
Resmi belge hükmünde belgeler
AsCK 81 kapsamında müştereken işlenen suçlarda yapılan hilenin
unsurları yönünden oluşmadığı ya da müşterek failler arasında anlaş-
ma şartının şüpheli kaldığı ancak asli failin hizmetten uzak kalarak
kamunun zararına başkasının yararına bir durumun oluştuğu haller-
de suç ortağı kamu görevlisinin eylemi şartları varsa, TCK 257/1’deki
145
Nitekim Askeri Yargıtay; “Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 07.04.2009 tarihli,
2009/3-64 Esas ve 2009/83 Karar sayılı kararında belirtildiği üzere;
“...sanık hak-
kında kurulan mahkûmiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden hük-
mün açıklanmasının geri bırakılması, esas itibarıyla bünyesinde iki karar barındıran bir
kurumdur. İlk karar teknik anlamda hüküm sayılan ancak açıklanmasının geri bırakıl-
masına karar verilmesi nedeniyle hukuken varlık kazanamayan bu nedenle hüküm ifade
etmeyen, koşullara uyulması halinde düşme hükmüne dönüşecek, koşullara uyulmaması
halinde ise varlık kazanacak olan mahkûmiyet hükmü, ikinci karar ise, bu ön hükmün üze-
rine inşa edilen ve önceki hükmün varlık kazanmasını engelleyen hükmün açıklanmasının
geri bırakılması kararıdır. Bu ikinci kararın en temel ve belirgin özelliği varlığı devam etti-
ği sürece, ön hükmün hukuken sonuç doğurma özelliği kazanamamasıdır ...”
Somut olay-
da, asli fail sanıklar Bnd.Er Ö.K. ve Bnd.Onb. İ.D.’ın eylemleri mahkemece sabit
görülmüş, ancak yasal şartlar oluştuğundan haklarında hükmün açıklanmasının
geri bırakılmasına karar verilmiş, sanık Bnd.Bçvş. M.C. hakkında ise objektif
şart
gerçekleşmediğinden
, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadı-
ğına karar verilmiştir. ASCK’nın 81’inci maddesi ile ilgili yerleşik içtihatlarda; asli
failler hakkında 81/1’inci maddenin uygulanma imkânı bulunmadığı hâllerde iş-
tirak hâlinin de söz konusu olamayacağı kabul edilmekte ve suça iştirak eden ki-
şilerin asli faile tabi oldukları, hukuki durumlarının da asli failin sorumluluğuna
göre belirleneceği belirtilmekle birlikte; bu husus, suça iştirak eden kişilerin, asli
faillerin cezalarının ortadan kaldırılmasını gerektiren veya cezalandırılmalarını
önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın, kendi kusurlu fiillerine
göre cezalandırılmalarına engel değildir.Nitekim, “Bağlılık kuralı”nı düzenleyen
TCK’nın 40/1’inci madde ve fıkrası;
“Suça iştirak için kasten ve hukuka aykırı işlenmiş
bir fiilin varlığı yeterlidir.
Suçun işlenişine iştirak eden her kişi, diğerinin cezalandı-
rılmasını önleyen kişisel nedenler göz önünde bulundurulmaksızın kendi kusurlu
fiiline göre cezalandırılır
”
hükmünü amirdir.Bu açıklamalar ışığında; asli failler
hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olmasının, bu
faillerin suçuna iştirak eden sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulmasına en-
gel teşkil etmediği ve bu hususun bekletici mesele yapılmasının gerekmediği so-
nucuna varıldığından; Başsavcılık itirazının reddine karar verilmesi gerekmiştir.”
As.Yar.DK., 27.01.2011, 2011/8-8 EK. (TSK Net)