362 / 505
TBB Dergisi 2013 (105)
Gökhan Yaşar DURAN
361
AsCK 81/1’deki suç tipindeki haksızlık “
doğrudan fail
”
131
, “
dolaylı
fail
”
132
ya da AsCK 81/2’de açıklandığı gibi fail ve suç ortakları arasın-
da bu konuda yapılan bir anlaşma ile ortaklaşa “
müşterek failler
”
133
tara-
fından gerçekleştirilebilir. Bu durumda müşterek faillerin ceza sorum-
lulukları aynıdır.(TCK m. 37/1). Yine azmettirenin sorumluluğu da
işlenen suçun cezası kadardır. (TCK m.38/1) Nitekim AsCK 81/2’inci
fıkrasında “
Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır”
hükmü ceza sorumluluğu açısından TCK’nun genel hükümleri ile pa-
ralellik arz etmektedir.
Ancak bu suçun işlenmesine TCK 39’uncu maddesinde açıklan-
dığı gibi yardım eden açısından verilecek cezalar daha hafif bir cezayı
gerektirmesine rağmen, Askeri Yargıtay’ın bir kararında, yardım ede-
nin ceza sorumluluğu da AsCK 81/2’inci maddesi kapsamında suç or-
takları kapsamı içinde değerlendirilmiştir.
134
131
Suç tipinde tanımlanan fiili tek başına gerçekleştiren kişiye doğrudan fail denil-
mektedir. (TCK m. 37/2)
132
Suç tipinde tanımlanan fiili başka bir kişiyi araç olarak kullanarak gerçekleştiren
kişiye dolaylı fail denilmektedir. (TCK m. 37/2); Kangal,
“arka plânda bulunan bir
kişi(nin de), asker kişiyi hata hâline düşürerek askerlikten kurtulmak için hile yapma su-
çunu işletebil(eceği)” görüşündedir. B
kz.Kangal, s.164.
133
“Müşterek faillik suçun icra hareketlerinin birlikte gerçekleştirilmesidir. Müşterek fail
suçun işlenmesine etkili bir katkıda bulunmalıdır. Müşterek failler suçun maddî unsur-
larını tek başlanna gerçekleştirmek zorunda değildirler. Suçun işlenmesi konusunda yap-
mış oldukları işbölümü gereğince, maddî unsurlardan bir kısmını gerçekleştirmeleri de
yeterlidir. Müşterek failliğin sözkonusu olabilmesi için suçun işlenişi üzerinde müşterek
hakimiyetin kurulması, failler arasında birlikte suç işleme kararının bulunması ve icra ha-
reketlerine başlanmış olması gereklidir.”
Bu açıklamalar ve “
Müşterek Faillik” ile ilgili
ayrıntılı bilgi için bkz.
Özgenç, s.488-513
.
134
“
ASCK’nın 81’inci maddesinin 2’nci
fıkrasında; “Yukarıdaki fıkrada yazan cezalar
suç ortaklarına da uygulanır” şeklindeki düzenlemeden, askerlikten kurtulmak
için hile yapan kişilere, bu eylemlerini gerçekleştirmede yardım eden kişilerin
suça iştirak etmiş sayılacakları, ancak bu kişilerin iştirak hükümleri çerçevesinde
değil “Asli faillere verilen ceza ile cezalandırılacakları” öngörülmektedir….Öte
yandan; ASCK’nın 81’inci maddesinin 1’inci fıkrasında,
“Askerlikten kurtulmak için
hile yapmak” suçunun unsurları ve cezası düzenlenirken, maddenin 2’nci fıkrasında da,
“Yukarıdaki fıkrada yazılı cezalar suç ortaklarına da uygulanır.” şeklinde düzenleme ya-
pılarak, TCK’nın 37 ilâ 40’ncı maddelerinde tanımı yapılan iştirakin şekil ve dereceleri
aranmaksızın, her ne suretle olursa olsun eyleme iştirak edenlerin, 1’inci fıkra hükmüne
göre cezalandırılmaları öngörülmüş olup; bu suç ortakları bakımından TCK’nın 37 ve
devamındaki maddelerin uygulama olanağı bulunmadığından, sanık Tbp.Yb.H. T.’a ile
ilgili üzerine atılı olan suçlardan verilen mahkûmiyet hükümleri ile ilgili olarak uygulama
yapılırken TCK’nın 37 ve sanıklar Sağ.Kd.Bçvş.E.Ç. ile Per.Kd.Bçvş. S.G.’nin üzerine
atılı olan suçlardan verilen mahkûmiyet hükümleri ile ilgili olarak uygulama yapılırken
TCK’nın 39’uncu maddelerinin uygulanmasının hukuka aykırı olduğuna işaret edilmekle
yetinilmiştir
”. Bkz.As.Yar.2D., 29.02.2012, 2012/91-316 EK. (TSK Net)