TBB Dergisi 107. Sayı

Borçlar Kanunu Hükümlerine Göre Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi

me hükümleriyle aynı ihtiyacın giderilemeyeceği (örneğin, doğalgaz

abonelik sözleşmesini sadece bir dağıtım şirketiyle yapmak zorunda

olmak, gibi) hâllerde, yürürlük denetimi işlevsiz kalabilecektir

. Bu

sebeple, Borçlar Kanunu’nda içerik denetimine ilişkin düzenlemeye

de yer verilerek, içerik denetimi yoluyla da genel işlem koşullarının

denetlenmesi imkânı öngörülmüştür (BK m. 25).

BK m. 25 hükmü, esas olarak hâkimin içerik denetimi yoluyla söz-

leşmeye müdahale yetkisini düzenlemektedir. Madde hükmündeki

“karşı taraf”

deyiminden, düzenleyen tarafın değil, sadece genel işlem

koşullarına maruz kalan tarafın kastedildiği anlaşılmalıdır

BK m. 25’te, dürüstlük kuralına aykırı hükümlerin sözleşmeye ko-

nulamayacağı hükme bağlanmıştır. Konulması hâlinde bunun yaptı-

rımının ne olacağına ilişkin bir açıklık bulunmamakla birlikte, madde

gerekçesinde bu yönde bir açıklama yapılma ihtiyacı hissedilmiştir.

Buna göre, dürüstlük kuralına aykırılık teşkil eden hükümler kesin hü-

kümsüz sayılacaktır. Ayrıca, yazılmamış sayılmada olduğu gibi, genel

işlem koşullarını düzenleyen tarafın, BK m. 27/2’den (sözleşmenin ta-

mamının hükümsüz sayılması imkânından) yararlanamayacağı madde

gerekçesinde açıkça belirtilmiştir. Ancak, BK m. 25’te, neden açık bir

yaptırım hükmüne yer verilmediği, gerekçeden anlaşılamamaktadır.

Yazılmamış sayılma hâlinde, genel işlem koşullarını kullanan ta-

rafın, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle söz-

leşmeyi yapmayacak olduğunu ileri sürememesi BK m. 22’de açıkça

düzenlenmiştir.

Peki, BK m. 25 gereği uygulanacak yaptırımın kesin hükümsüz-

lük olacağının ancak, BK m. 27/2’nin uygulanmayacağının dayanağı

ne olacaktır? Bu hususun gerekçede belirtilmesi, hükmün bu şekilde

uygulanması için yeterli midir? Bu sonuncu soruya olumlu yanıt ver-

mek mümkün değildir. Bu sebeple hükmün, kanun yapma tekniğine

uygun olduğu söylenemez.

Atamer, Genel İşlem Şartları, s. 122

“Madde metninde geçen “veya karşı tarafın durumunu ağırlaştırıcı” ibaresi muğ-

lak bir ifade olduğundan Tasarı’dan çıkarılmasının uygun olacağı düşünülmekte-

dir. Türk Medeni Kanunu’nun 2’nci maddesi ve dürüstlük kuralı yeterli güvence

sağlamaktadır.”, Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi),

duzenlemeler/tbb-gorusleri/77, 06.04.2013