TBB Dergisi 107. Sayı

TBB Dergisi 2013 (107)

Umut YENİOCAK

Bu hükümle esas olarak, BK m. 21’de düzenlenen yazılmamış sayıl-

ma yaptırımının, BK m. 27/2’de düzenlenen kısmî hükümsüzlük (nispî

butlan) hükmü karşısında etkisiz kalma ihtimali düşünülerek kaleme

alınmıştır. Zira bu hükme göre, sözleşmenin bir kısmının hükümsüz ol-

duğu durumda, sözleşme taraflarının farazî iradesi dikkate alındığında,

hükümsüz olan kısım olmasaydı tarafların sözleşmeyi hiç yapmayacak-

ları anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin hükümsüz hâle gelebilir.

Bu kuralın yazılmamış sayılma hâlinde de geçerli olma-

sı, yazılmamış sayılma yaptırımının uygulanmasını çoğu zaman

imkânsızlaştıracaktır. Çünkü genel işlem koşullarını düzenleyen taraf

(örneğin, banka), yazılmamış sayılmasına karar verilen hükmün (ör-

neğin, kredi kartı için alınan yıllık kullanım ücretinin) sözleşme met-

ninde yer almayacağını bilseydi bu sözleşmeyi hiç yapmayacağını ileri

sürerek, sözleşmenin tümünün hükümsüz sayılması gerektiğini iddia

edebilir, bu ihtimalde BK m. 21 etkisini yitirirdi.

BK m. 22 hükmü, genel işlem koşullarını kullanan taraf bakımın-

dan bahsi geçen ihtimali engellemek, genel işlem koşullarını düzenle-

yenin sözleşmenin diğer hükümleriyle bağlı kalmasını sağlamak ama-

cıyla düzenlenmiştir

Hâlbuki yazılmamış sayılmasına karar verilen genel işlem koşuluna

dayanılarak, sözleşmenin kalanının da hükümsüz olduğunu ileri sür-

menin imkânı zaten yoktur

. Çünkü yazılmamış sayılarak bu hüküm-

lerin sözleşmeye hiç dâhil olmadığına karar verilmiştir. Bu ihtimalde,

kalan hükümler, bir sözleşme niteliğine sahipse (sözleşmenin esaslı un-

surlarını içeriyorsa), sözleşme ayakta kalacak ve boşlukları hâkim dol-

duracaktır. Aksi hâlde, sözleşmenin varlığından bahsedilemeyecektir

BK m. 22’nin ikinci cümlesinde yer verilen hükmün, özellikle tü-

ketici sözleşmelerinde, tüketicilerin korunması bakımından yerinde

bir düzenleme olduğu ancak, diğer sözleşmelerde bu hükmü uygula-

manın pek mümkün olmadığı ileri sürülmüştür

. Hüküm, genel işlem

“Maddenin ikinci cümlesi Tasarı’dan çıkarılmalıdır. Zira geçersiz kılınan hüküm-

lerle sözleşmenin devamı duruma göre düzenleyen açısından çekilmez olabilir.”,

Türkiye Bankalar Birliği, (Çevrimiçi),

tbb-gorusleri/77, 06.04.2013

Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 325

Eren, s. 307; Atamer, Genel İşlem Şartlarının Denetiminde Yeni Açılımlar, s. 325

Kuntalp, Tasarı Değerlendirmesi, s. 29