TBB Dergisi 108. Sayı

TBB Dergisi 2013 (108)

Şamil DEMİR

Sözleşme özgürlüğü kapsamında sözleşmenin biçimini seçme

özgürlüğü, sekil serbestisi olarak da ifade edilebilir. TBK m. 12/1

bir genel kural

olarak s

özleşmelerin geçerliliği

nin, kanunda aksi öngö-

rülmedikçe, hiçbir şekle bağlı

olmadığını düzenleyerek şekil serbestisini

benimsemiştir. Fakat kanunda bir sözleşme için belirli bir şekil öngö-

rülmüşse, öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir ve bu şekle

uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz (TBK m. 12/2).

Taraflar kanunda öngörülen şekli değiştirmek üzere sözleşme yapa-

mazlar

. Bu kapsamda, kanunda öngörülen nitelikli şekil ve ehliyet

şartlarına uyulmadan yapılan kefalet sözleşmeleri kesin hükümsüz-

dür. Fakat TBK m. 603,TBK m. 12/1 de benimsenen şekil serbestîsine,

gerçek kişilerce kişisel güvence verilmesine ilişkin sözleşmeler bakı-

mından kanunla öngörülen ve fakat açıkça düzenlenmeyen (örtülü)

istisnalar getirmiştir.

B. Hükmün Lehindeki Görüşler

TBK m. 603 gerekçesinde düzenlemenin amacı, “

kefalet hüküm-

lerinin uygulama alanının genişletilmesi düzenlenmektedir. Madde kefili

koruyucu hükümlerden kurtulmak amacıyla, başka adlar altında yaptıkları

sözleşmelere de kefalet hükümlerinin uygulanacağı belirtmektedir. Böylece,

meselâ kefalet sözleşmesi yerine, üçüncü kişinin fiilini üstlenme sözleşmesi

yapılmasında olduğu gibi, alacaklıların kefili koruyucu hükümlerden kur-

tulmalarının ye bunları dolanmalarının önlenmesi amaçlanmıştır

”

şeklinde

ifade edilmiştir. Doktrinde hükmün gerekçesi doğrultusunda oluşan

görüşlere göre, kefalet için düzenlenen hükümlerin gerçek kişilerce

verilen kefaletle denk şartlarda ya da daha ağır şartlarda kişisel temi-

nat verilmesine ilişkin sözleşmelere evleviyetle uygulanması gerekir.

Bir kimse eşinin rızası olmadan fer’i nitelikte bir kefalet sözleşmesinin

tarafı olamıyorsa, garanti sözleşmesinde olduğu gibi bağımsız bir so-

rumluluğun tarafı hiç olamamalıdır. Bu nedenle gerçek kişilerce kişi-

sel teminat verilmesine ilişkin özellikle garanti sözleşmesine kefalete

ilişkin şekil ve ehliyet kurallarının uygulanması isabetlidir

Ankara 2013, s. 6-25; Erzurumluoğlu, Erzan: Sözleşmeler Hukuku (Özel Borç İliş-

kileri), 2. B., Ankara 2012, s. 25-26; Aydoğdu/Kahveci, s. 12-14.

Zevkliler/Gökyayla, s. 8-9; Aydoğdu/Kahveci, s. 15.

Barlas-Sorunlar, s.64; Altop-Kefalet Sözleşmesi, s.160; Altop-Yenilikler, s. 26; Ya-

vuz, s. 864-865; Baş, s. 139; Özen, s. 48; Günay, s. 1678, Demir, s. 113-114.