99 / 417
Kefalet Sözleşmesinin Uygulama Alanı
98
üstlendiği sözleşmelerdir. Kişisel teminat sözleşmelerinde, ayni te-
minat sözleşmelerinin aksine, teminat alacaklısının diğer alacaklılara
göre öncelikli olarak başvurabileceği (rehinli) bir mal bulunmaz. Ki-
şisel teminat sözleşmelerinde alacaklı, asıl borçlunun yanında, kişisel
teminat veren kişinin de malvarlığına başvurma hakkı kazanır. Bu ba-
kımdan kişisel teminat sözleşmeleri, alacaklıya malvarlığına başvu-
rulabilecek başkaca kişiler yaratan sözleşmelerdir. Dolayısıyla kişisel
teminat veren kişi ile borcu temin olunan kişinin farklı kişiler olması
gerekir. Bir kişinin kendi borcuna teminat vermesi kişisel teminat söz-
leşmesi olarak nitelenemez
42
.
Borcun ifa edilmesini asıl borçlu dışındaki kişilerin de üstlendiği
kişisel teminat sözleşmeleri kefalet, garanti sözleşmesi, mevcut borca
sonradan
katılma (TBK m. 201), teminat amacıyla bir borcu bir borcu
asıl borçlu ile
başlangıçta
müteselsilen borçlanma, kredi emri (TBK m.
516), kıymetli evraklar üzerine verilen avâl (TTK m. 700-702) ve komis-
yoncunun özel teminatı (TBK m. 537) şeklinde sayılabilir
43
.
2) Sözleşme Özgürlüğü ve Şekil Serbestisi
Özel borç ilişkileri kapsamında borçlar hukukuna egemen olan
ana ilke, sözleşme özgürlüğü ilkesidir. Sözleşme serbestisi ve sınırla-
rı, sözleşmenin biçimi ve özü bakımından TBK m. 26-27 ve 12-14’de
somutlaşmıştır. TBK’nun sözleşme özgürlüğü başlıklı 26. maddesine
göre
taraflar, bir sözleşmenin içeriğini kanunda öngörülen sınırlar içinde
özgürce belirleyebilirler.
TBK m. 27/1’e göre ise
kanunun emredici hü-
kümlerine, ahlaka, kamu düzenine, kişilik haklarına aykırı veya konusu im-
kansız olan sözleşmeler kesin olarak hükümsüzdür.
Bu iki düzenleme söz-
leşme özgürlüğünün sınırlarını belirlemektedir. Her ne kadar TBK m.
26, sadece sözleşmenin içeriği konusundaki özgürlüğü düzenlese de
sözleşme özgürlüğünün kapsamı bununla sınırlı değildir. Gerek TBK
gerekse diğer kanunlarda düzenlenen sınırlar çerçevesinde sözleşme
özgürlüğü; sözleşme yapıp yapmama, sözleşmenin tarafını seçme,
sözleşmenin biçimini seçme, sözleşmeyi ortadan kaldırma ve değiştir-
me, sözleşmenin çeşidini (tipini) seçme ve sözleşmenin içeriğini belir-
leme özgürlüğünü de kapsar
44
.
42
Özen, s. 1, 5-6.
43
Özen, s. 6-7.
44
Zevkliler, Aydın/Gökyayla, K. Emre: Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 12. B.,