TBB Dergisi 108. Sayı

TBB Dergisi 2013 (108)

Şamil DEMİR

101

D. Kanun Koyucunun Düzenlemede Bıraktığı Boşluğun Türü

ve Nasıl Doldurulacağı

TBK m. 603’te kefaletin uygulama alanı, kapsama girmesi akla

gelebilecek bütün sözleşmeleri içine alacak şekilde tanımlanmış

“uygulanır”

kelimesiyle biten emredici nitelikte bir düzenleme yapıl-

mıştır. Düzenlemenin kapsamı konusunda hâkime takdir yetkisi bıra-

kılmaması, kapsama giren sözleşmelerin hangileri olduğu konusunda

bırakılan boşluğun ne şekilde doldurulması gerektiğine ilişkin değer-

lendirme yapılmasını gerektirmiştir.

Kanun koycu TBK m. 603’te kanun sınırları içerisinde yapılan ta-

nıma uygun olarak açıklığa kavuşturulacak bir çerçeve düzenlemesi-

ne karşın, “haklı sebepler”, “durumun gerekleri”, “hakkaniyete göre”

gibi ifadelerle hâkimin takdir yetkisine atıfta bulunan, geniş ve esnek

bir çerçeve benimsememiştir. Dolayısıyla düzenleme kapsamına giren

sözleşmelerin belirlenmesi bakımından kanun koyucunun bıraktığı

boşluğun bir “kural içi boşluk” olduğu söylenemez

. Buna karşın, ka-

nun koyucunun kefalet sözleşmesinin uygulama alanını belirlerken,

TBK’nun amacını, kanuna egemen olan ana ilkeyi (sözleşme serbesti-

si) dikkate alan bazı istisnalarla kapsamı daraltmamış olması, kuralın

somut olaylara uygulanması halinde, özellik taşıyan bazı sözleşmeler

bakımından sorunlara yol açması, daraltıcı yorum çabalarının somut

olayın özelliklerine uymaması ve neticede de adalete uygun olmayan

sonuçların doğabilecek olması nedeniyle, kanımca bırakılan boşluk

örtülü (gizli) boşluktur. TBK m. 603’te uygulama alanı “görünüşte”

belirlenmiş olmasına rağmen düzenlemede ciddi bir örtülü boşluk

bulunmaktadır ve bu boşluk kapsamın sınırlanmasındaki eksiklikten

kaynaklanmaktadır

TBK m. 603’te bırakılan örtülü boşluğun nasıl doldurulacağının

üzerinde durulması gerekir. Örtülü boşluğun doldurulmasında amaca

865; Akipek, Sempozyum Kaydı (02:12:47).

“…gerçek kişilerce, kişisel güvence verilmesine ilişkin olarak başka ad altında yapılan di-

ğer sözleşmeler…”

Boşluk türleri ve tanımları için bkz. Kırca, Çiğdem:

“Örtülü (Gizli) Boşluk ve Bu

Boşluğun Doldurulması Yöntemi Olarak Amaca Uygun Sınırlama (Teleologische Reduk-

tion)”

AÜHFD Yıl: 2001, C. 50 S. 1 s. 93 vd.

Örtülü boşluk ile ilgili ayrıntılı açıklama ve örtülü boşluğa ilişkin tanımlar için

Kırca, Çiğdem, s. 95 vd.